En este libro desarrollamos los siguientes medios alternativos de resolución de conflictos: negociación, arbitraje y conciliación. En cuanto a la negociación se desarrollan los siguientes temas: Generalidades, Actitudes frente al conflicto,

Los motivos del conflicto, Las causas del conflicto, La negociación disciplinada, Estrategia de penetración, Comunicación no verbal, Elementos de  una negociación, (Intereses, Legitimidad, Opciones, Alternativas, Comunicación, Sinceridad y Compromiso) y Clases de negociación y otros temas entre los cuales destacan las áreas del derecho en las cuales no se negocia y los supuestos y ramas del derecho en las cuales si se negocia. En cuanto a la negociación que es de mucha importancia, debemos dejar constancia que no puede ser comprendida si no se estudia la responsabilidad precontractual. Luego se estudia el arbitraje, desarrollándose del mismo los siguientes temas: introducción, antecedentes, definición, arbitraje internacional, arbitro, arbitro tercero, arbitraje laboral, arbitraje internacional de comercio, materias que pueden someterse a arbitraje, el arbitraje es un mecanismo alternativo de resolucion de conflictos, naturaleza juridica, clases de arbitraje, convenio arbitral, protocolizacion notarial, valor del arbitraje, arbitraje estatutario y arbitraje testamentario. Finalmente se estudia la conciliación. Por lo cual esperamos que sea del agrado de todos y que contribuya a la cultura jurídica peruana y extranjera.

1. GENERALIDADES
2. MEDIOS PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS

Los medios para solucionar conflictos son los siguientes:

• La mano propia, autotutela, autojusticia o justicia por la propia mano.
• Negociación.
• Conciliación. 4) Arbitraje.
• Transacción.
• Poder judicial.
• Tribunal constitucional.
• Fuero militar.
• Fuero policial.

10)Justicia comunal.

2. TIPOS DE MEDIOS PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS

Los tipos de medios para solucionar conflictos son los siguientes:

• Medios judiciales.
• Medios extrajudiciales.

Por lo cual a continuación desarrollaremos cada uno de éstos.

3. MEDIOS JUDICIALES

Los medios judiciales para solucionar conflictos son los siguientes:

• Negociación judicial.
• Conciliación judicial.
• Arbitraje a consecuencia de proceso judicial.
• Transacción judicial.
• Proceso Judicial.
• Proceso ante Tribunal Constitucional.
• Proceso ante la Jurisdicción Militar.
• Proceso ante la Jurisdicción Policial.
• Justicia comunal.

4. MEDIOS EXTRAJUDICIAES

Los medios extrajudiciales para solucionar conflictos son los siguientes:

• La mano propia, autotutela, autojusticia o justicia por la propia mano.
• Negociación extrajudicial.
• Conciliación extrajudicial. 4) Arbitraje extrajudicial.
• Transacción extrajudicial.
• Cartas simples.
• Cartas notariales.
• Llamadas telefónicas.
• Visitas personales.

10)Contrato.

11)Oficios.

12)Solicitudes

13)Correos electrónicos.

14)Publicación de relación de morosos.

5. MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS

La doctrina sostiene que existen los siguientes medios alternativos de resolución de conflictos:

• Negociación.
• Conciliación.

Los cuales se aplican también en el derecho peruano, por lo cual, conviene su estudio, es decir, es conveniente en los contratos pactar los indicados, por ejemplo se puede pactar el arbitraje en los referidos, de tal forma que no tenga que recurrirse al poder judicial, ya que la excesiva carga procesal que soportan los juzgados y salas, ocasiona que los procesos judiciales sean demasiado lentos, por lo cual, esperamos que los medios alternativos de resolución de conflictos sean conocidos por todos, y se opte por su utilización, máxime que nos desenvolvemos en un marco de recursos escasos. Es decir, como existe mucha carga procesal en los órganos jurisdiccionales del poder judicial conviene utilizar los medios alternativos de resolución de conflictos ya que de esta manera no sólo se soluciona o pone fin a un conflicto de intereses en forma adecuada o personalizada, sino que además se descongestiona el poder judicial, el cual sólo debe estar dedicado a problemas o asuntos complejos.  De tal forma que éstos últimos sean solucionados en forma adecuada, por haberles dedicado la dedicación y el tiempo necesarios.

Por lo cual, en los capítulos siguientes desarrollaremos en forma separada cada uno de los medios alternativos de resolución de conflictos, lo cual permitirá un estudio y aprendizaje adecuados y de esta forma se incentive su aplicación. Dejando constancia que los incentivos son materia de estudio del análisis económico del derecho, el cual ha merecido escasos estudios en nuestro medios, sin embargo, en el derecho estadounidense ha alcanzado gran desarrollo, y en todo caso es sólo un método, el cual tiene defensores y detractores. Siendo éstos últimos sobre todo los filósofos que sostienen que el mismo no respeta los valores, dentro de los cuales podemos citar, a la justicia, orden, paz y seguridad, entre otros tantos, y para ampliar este tema, se puede consultar libros de introducción al derecho y de filosofía del derecho, los cuales son muy importantes dentro de la formación de los abogados.

6. OPINION DE JELIO PAREDES INFANZON

Jelio PAREDES INFANZON el año 1999, precisó lo siguiente^[1]:

“Los medios alternativos de resolución de conflictos (MARCs) se distinguen entre sí por el grado de control que tenga el tercero en el procedimiento. El continuum de estos medios nos da una visión panorámica de los medios alternativos de resolución de conflictos.

…

Negociación. Forma de interrelación o medio de solución o medio de solución de conflictos inter partes que tiene por fin arribar a un acuerdo o solución al conflicto sin la presencia de terceros.

Mediación. Medio de solución de conflictos por el cual las partes llegan a un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero.

Conciliación. Medio de solución consensual similar a la mediación, aunque el rol del tercero es mas activo en tanto puede proponer soluciones. Sin embargo, las propuestas del tercero no son vinculantes.

Arbitraje. Mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos por el que las partes acuerdan que un tercero particular resuelva sobre la base de los méritos de los argumentos de las partes.

La interrelación de los medios primarios da lugar a MARCs secundarios como la mediación –arbitraje, el ombudsman o defensor del pueblo, el minijuicio y otras formas originarias de resolución de conflictos”.

1. NEGOCIACIÓN
2. GENERALIDADES

La negociación no es una rama del derecho sino que es aplicación a muchas áreas y ramas del derecho y dentro ellas al derecho empresarial y busca desarrollar el arte de negociar, el cual ha sido desarrollado poco por parte de los tratadistas y por parte de los operadores del derecho.

Merece especial importancia dentro del derecho empresarial la negociación, por que esta antecede a los acuerdos que llegan los agentes económicos, con sus proveedores, clientes, trabajadores y terceros, es decir, es imprescindible para un abogado corporativo conocer las herramientas de la negociación

Por ejemplo se puede negociar  para que la empresa celebre con uno de sus proveedores un contrato de suministro, o para que la empresa celebre un contrato de compra venta con uno de sus clientes, o para que la empresa realice un negociación colectiva con el sindicato de la empresa, o para que empresa negocie una servidumbre de paso con un tercero. Es decir, la negociación es de vital importancia dentro del campo del derecho empresarial.

También se negocia cuando se piensa celebrar un contrato respecto de un bien de la empresa, y cuando se piensa fusionar la sociedad o se piensa escindir la misma, es decir, para toda actividad que realice la empresa se negocia, salvo que se trate de contratos por adhesión.

La negociación también puede ser utilizada para negociar  una compraventa de empresas, o para una compra venta de participaciones de la sociedad cuyo capital se encuentra dividido en participaciones o para una compra venta de acciones de una sociedad cuyo capital se encuentre dividido en acciones.

Para constituir una sociedad también se negocia para ponerse de acuerdo sobre el capital que aporta cada socio, o el tipo o forma societaria a elegir, el domicilio de la sociedad, el capital que tendrá la empresa, el número de socios, cuando se constituye una sociedad anónima también se negocia sobre el tipo se sociedad anónima a constituirse, si constituye una sociedad anónima ordinaria, abierta o cerrada, o el nombre de la sociedad, o si constituye en lugar de una sociedad varias empresas individuales de responsabilidad limitada, o si constituyen sucursales, es decir, cuando se quiere constituir una sociedad o empresas individuales de responsabilidad limitada también se negocia.

Dejando constancia que en algunas universidades se dicta el curso de negociaciones comerciales.

En el derecho civil también se negocia, por ejemplo cuando se desea adquirir un vehículo o una casa, se negocia por ejemplo si la adquisición del bien será desde que fecha o si incluye la inscripción en algún comité de autos, o si se levanta la hipoteca o prenda vehicular antes de la transferencia, o si se pinta la casa o vehículo antes de la transferencia, o si cambia el tapiz al auto, o si cambia el motor al auto, o si vende la casa con muebles.

Otro tema dentro de derecho en el cual también se negocia es cuando se desea constituir una asociación o un comité, se negocia sobre el número de socios, sobre el nombre de la asociación, sobre los bienes de la asociación, entre  otros temas materia de negociación.

En el derecho penal también se negocia cuando se transa sobre el monto de la reparación de la civil, o sobre el monto que se entrega al momento de la firma de la transacción, o sobre el número de cuotas en los cuales se cancelará la reparación civil, sobre las garantías que se constituyen para garantizar el pago de la reparación civil.

En la transacción también se negocia, es decir, antes de celebrar la transacción se negocia, por ejemplo cuando se transa un proceso judicial de desalojo se pueden  poner de acuerdo en que fecha entregará el inmueble, se negociará también si se pagará los alquileres adeudados, se negociará si el pago de los alquileres adeudados se efectuará en efectivo o en cheque, o si se realizará en una sola cuota o en varias cuotas,  se negociará también si la entrega de casa se realizará previo pintado, se negociará sobre los recibos de agua, luz, teléfono, internet y cable, entre otros temas materia de negociación.

En el derecho cartular también se negocia, en tal sentido las partes negocian sobre el título valor a utilizar, por ejemplo se negocia sobre utilizar un cheque o un pagaré o una letra de cambio, también se negocia el monto de pago que efectuará al contado, la forma de vencimiento, con protesto o sin protesto, entre otros temas materia de negociación.

En el derecho cooperativo también se negocia sobre la cantidad de personas que constituyen la cooperativa y que personas serán los representantes de la misma y sus facultades de cada uno.

En la conciliación también se negocia, por que la conciliación es una negociación asistida.

En el derecho laboral también se negocia, por ejemplo se negocia para determinar el plazo del contrato, el monto de la remuneración, el horario, en el derecho laboral también se negocia en la negociación colectiva. También se negocia en el derecho laboral en lo que se refiere al aumento de sueldos.

En concursal también se negocia, por ejemplo negocia la junta de acreedores.

También se negocia para celebrar contratos modernos, en tal sentido se negocia para celebrar un contrato de fideicomiso en garantía, o un contrato de franquicia o contrato de leasing, un credit card, un pool, un know how, un barter, un underwriting, un engineering, un factoring, un swap, un joint venture, un comp. agreement, un agency, o  un countertrade.

En el derecho internacional público se negocia para celebrar los tratados.

En las negociaciones internacionales también se hace uso de las herramientas que nos hace entrega la negociación para celebrar Tratados, Acuerdos o Convenios entre otros.

En el derecho contractual también se negocia, sin embargo, como se precisó anteriormente no es la única materia en la cual se puede negociar. Sin embargo, para algunos la negociación es sólo de aplicación al derecho civil, lo cual es incorrecto, por que la negociación también es de aplicación al derecho empresarial y a otras áreas del derecho. Es decir, la negociación rebasa el campo del derecho civil. En nuestro medio la negociación es mas estudiada por parte de los abogados dedicados al quehacer empresarial y por los abogados corporativos.

Sin embargo, es necesario precisar que en algunos contratos no se negocia, por ejemplo no se negocia en los contratos sin negociación previa, denominados contratos por adhesión y tampoco se negocia en los contratos con cláusulas generales de contratación.

En nuestro medio la negociación ha desarrollado recién en los últimos años.

En otros casos tampoco se negocia, por ejemplo en los derechos humanos, en la pena en el  proceso penal, en el pago de tributos en el derecho tributario y aduanero, en los derechos constitucionales, en la nulidad de acto jurídico, en las rescisiones de contratos, entre otras materias que no son materia de negociación.

Un negociador se encuentra en  mejores condiciones que  un conciliador, es decir, en una negociación el que lleva las de ganar es el negociador respecto del conciliador, ya que el conciliador busca a como de lugar que todas las partes ganen, mientras que el negociador busca que el acuerdo sea mas beneficioso para él, mas que para las otras partes que celebraran  el contrato o convenio colectivo.

Walter Gutierrez Camacho precisa que negociación es una teoría y una técnica, es decir, como un conjunto de principios y medios útiles para la solución de conflictos^[2].

Ury y Fisher definen a la negociación como un medio básico  para conseguir de otros lo que queremos^[3].

Pfirter de Armas precisa que en su acepción mas general la palabra negociación se usa en sentido  de tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro. Otra mas restringida es la de comerciar obteniendo ganancias de la compra y venta o indicando que por medio del soborno se corrompe la integridad con que una persona debe actuar en determinada cuestión^[4].

Caivano define la negociación como la comunicación directa entre las partes interesadas con el propósito de acordar la solución, es la forma mas común y mas popular de resolver diferencias. La negociación tiene la ventaja de  permitir a las propias partes mantener el control absoluto sobre el proceso y la solución^[5].

Pinkas Flint Blank precisa que la negociación es un proceso de comunicación dinámica en mérito del cual dos o más partes tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que genere mucha satisfacción^[6].

Para Freddy Ortiz Nishihara la negociación es una actividad que bajo de terminadas condiciones de participación entre interlocutores válidos tiene el propósito  de solucionar un conflicto o una pugna entre dos o más intereses contrarios, para lo cual se vale de principios y técnicas que han ido evolucionando desde el inicio de la vida humana en la faz de la tierra. El mismo autor precisa que el grado de complejidad de una negociación depende de la magnitud del problema presentado y de la cantidad de  partes existentes en el mismo, del poder económico, social o político con el que cuenten^[7].

En el Vocabulario realizado bajo la dirección de Henri Capitant  se determinó que la negociación es la discusión de contrato para llegar a su concertación. En el mismo diccionario se determinó que en derecho internacional  público  la negociación consiste en el cambio de opiniones entre dos potencias, por intermedio de sus agentes diplomáticos o enviados especiales y su gobierno, o entre varias potencias en el curso de congresos o conferencias, con el objeto de lograr la concertación de un acuerdo^[8].

Para nosotros la negociación es el arte para conseguir de otros lo que nosotros queremos, es decir, sirve para aprovecharse de las demás personas, en tal sentido, todos debemos conocer la primera de las indicadas, ya que de lo contrario podríamos llegar al extremo de ver negociar a un león con un conejo^[9], supuesto en el cual siempre ganará el primero, y siempre perderá el segundo.

Por lo tanto, si sólo estudiamos conciliación y no negociación, es evidente que tendremos una visión demasiado reducida del problema, lo que debe motivar estudios sobre estos importante temas, los cuales no sólo deben ser estudiados en el derecho, sino también en otras ramas o áreas del conocimiento humano. Y en este sentido algunos afirman que los filósofos dicen o afirman o sostienen conocerlo todo, con lo cual no estamos de acuerdo, por ello esperamos que todos comprendan lo que es la negociación para que de esta forma podamos crear derecho pero en forma injusta.

En muchos casos la negociación es utilizada para aprovecharse de las otras personas, las cuales entre otras son personas naturales y jurídicas, pero puede tratarse de otros sujetos de derecho, por lo tanto, somos del criterio que se debe enseñar junto con la ética y moral, a efecto de tener en cuenta siempre a la buena fe, la cual se encuentra consagrada en el código civil peruano de 1984, la cual es bastante importante en muchas áreas del conocimiento, dentro de las cuales destaca el derecho, es decir, puede aplicarse a otras como por ejemplo a la economía, entre otras.

No es lo mismo la conciliación que la negociación, en nuestro medio existen pocos libros que desarrollen la negociación entre los cuales destaca el libro negociaciones eficaces de Pinkas Flint Blank.

La conciliación nos brinda una mejor solución para ambas partes, mientras que en la negociación asumida conflictivamente casi siempre una parte gana y otra pierde.

La conciliación tiene la ventaja respecto al arbitraje y al  Poder Judicial que en aquella las partes deciden luego de haber negociado la mejor solución para ambas partes.

Para el arbitraje de derecho se requiere que el árbitro sea abogado, mientras que para negociar y para ser conciliador no se requiere ser abogado.

A la conciliación se le conoce como una negociación asistida.

Para celebrar una buena conciliador sirve de mucho ser un buen negociador, por que la negociación permite que el acuerdo al que se llegue sea los mas satisfactorio para uno, mientras no es necesariamente el mejor acuerdo para la otra parte.

Es decir, en la negociación bajo una perspectiva de ganar – perder, casi siempre una parte pierde y la otra gana, lo que no debe ocurrir en la conciliación, ya que en ésta deben ganar ambas, por que lo que se busca es satisfacer a ambas partes, llegando a un acuerdo satisfactorio para todas las partes. Incluso si las partes se ponen de acuerdo y la conciliación sólo favorece a una parte el conciliador no debe aceptar dicha conciliación, por que está en contra de los principios básicos de la conciliación que son satisfacción a ambas partes y no sólo a una de las ellas.

En la negociación, conciliación y  arbitraje se piensa que siempre intervienen sólo dos partes con lo cual no estamos de acuerdo, por que en las mismas puede intervenir mas de dos partes, al igual que en los contratos pueden intervenir mas de dos partes. Por ejemplo cuando se celebra un contrato de compra venta al crédito interviniendo como fiador un tercero, contrato en el cual intervienen tres partes, que son vendedor, comprador y fiador, dejando constancia que el vendedor y comprador negociarán entre otros aspectos el bien materia de compra venta, la fecha de entrega, cuantos fiadores son necesarios, si el inmueble estará ocupado o desocupado, y el precio, al igual que la forma de pago, mientras que el fiador negociará que garantía otorgar, en tal sentido puede negociar para celebrar sólo un contrato de fianza o para constituir un derecho real de hipoteca, o un derecho real de prenda vehicular o de prenda industrial.

Es decir, en la conciliación se busca que todas las partes ganen, mientras que en la negociación se busca el mejor arreglo para la parte que aplica técnicas de negociación.

Es lamentable que los estudios de negociación no se encuentren difundidos en el derecho peruano.

La negociación no es una herramienta exclusiva de los abogados, sino que es de aplicación para todas las personas, en tal sentido los empresarios también deben conocer técnicas de negociación.

La transacción no es lo mismo que la negociación y que la conciliación por que en la transacción las partes se hacen concesiones recíprocas, lo que no ocurre en la conciliación, es decir, en la transacción ambas partes pierden un poco, mientras que en la conciliación lo que se busca es que ambas partes ganen.

En la negociación se busca el mejor resultado para la parte que utiliza mejor las técnicas de negociación, mientras que en la transacción las dos  partes pierden, como se dice normalmente mas vale una mala transacción que un buen juicio.

Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos también se conocen como mecanismos alternativos de solución de conflictos y son el arbitraje,  la conciliación y la negociación.

En nuestro medio se encuentra mas difundida la conciliación respecto al arbitraje y a la negociación. Le sigue en orden de difusión el arbitraje, mientras que la negociación es poco difundida en nuestro medio.

Es necesario precisar que la negociación no sólo se utiliza en la actividad empresarial, sino en toda la vida, es decir, la negociación es útil para todas las actividades de la persona.

Un buen negociador es aquél que llega a acuerdos que son satisfactorios para a lo largo de toda su vida, y no sólo en la actividad empresarial, sino también en otras actividades de la persona.

En las universidades se dictan cursos de negociación y negociación comercial. En pocos centros de estudios se dictan cursos de especialización en negociación.

Si bien el negociador busca negociador, el negociador no busca siempre negociar, sino sólo cuando se lo propone, pero debe estar  preparado para que en cualquier momento se lleve a cabo una negociación.

El Código Civil Peruano en su artículo 1302 define la transacción, precisando que por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que con las concesiones recíprocas también se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. En el tercer párrafo del mismo artículo se establece que la transacción tiene valor de cosa juzgada.

En el derecho peruano la negociación no se encuentra definida, dejando constancia que en el derecho positivo de otros Estados no hemos tenido a la vista definición legal de negociación.

2. ACTITUDES FRENTE AL CONFLICTO

Las actitudes frente al conflicto son cinco: competir, ceder, compromiso, colaborar y evitar

Es decir, frente al conflicto son distintas las opciones que puede asumir una persona, según las cuales se puede determinar que tipo de negociación realizará, en tal sentido resulta mejor competir que ceder en las negociaciones

Es decir, no todas las personas asumen la misma conducta frente al conflicto y no se asume la misma posición frente al conflicto en todas las ocasiones. En tal sentido la misma persona puede  reaccionar diferente frente a diversos conflictos. Por ejemplo puede reaccionar diferente cuando se negocia sobre la compra venta de un inmueble que cuando se negocia sobre el pago de una reparación cicvil.

3. LOS MOTIVOS DEL CONFLICTO

Los motivos del conflicto son los siguientes:

• Los bienes en juego.
• Los principios en juego.
• El territorio en juego.
• Las relaciones implícitas.

4. LAS CAUSAS DEL CONFLICTO

Las causas del conflicto son dos:

• Las estructuras de poder en las relaciones.
• Expectativa en las relaciones.

5. LA NEGOCIACIÓN DISCIPLINADA

La negociación disciplinada tiene en cuenta cuatro características que son las siguientes:

• Duro con el problema.
• Blando con las
• Se concentra en los intereses. 4) La meta es el acuerdo.

6. ESTRATEGIA DE PENETRACIÓN

Es la técnica por la cual se busca una solución a la negociación cuando no se ven signos de avance en la negociación.

Es decir, no siempre se avanza en las negociaciones, sino que a veces se retrocede para volver a avanzar

El objetivo de la negociación es remover los obstáculos entre la intransigencia y la racionalidad.

Se busca cambiar el no al acuerdo por el si al acuerdo.

Se busca ser objetivos en la negociación.

Debemos concentrarnos en lograr lo que deseamos.

Debemos esforzar en conocer los intereses de las otras  partes u otra parte.

Es necesario pedir consejos a la otra parte, aparentando dar importancia a la otra parte.

7. COMUNICACIÓN NO VERBAL

Es necesario cuidar el lenguaje no verbal entre los cuales destaca las impresiones de nuestro rostro, el silencio y el vestido

También es necesario tener en cuenta los gestos de  las manos y la mirada.

8. ELEMENTOS DE  UNA NEGOCIACIÓN

Para Freddy Ortiz Nishihara los elementos de una negociación son los siguientes: intereses, legitimidad, opciones, alternativas, comunicación, sinceridad y compromiso, a los cuales nos referimos a continuación^[10].

8.1. INTERESES

Para Caivano los intereses pueden definirse como las necesidades , deseos, preocupaciones o temores de las partes, o las  condiciones específicas que una  parte desea obtener para lograr un arreglo aceptable. Los interese motivan a las personas y son el trasfondo o el fundamento de la posición que asumen las partes. Ese fundamento muchas veces no es manifestado ni percibido, y hasta en ocasiones la misma  parte lo ignora; se confunde lo que se pretende con lo que realmente se necesita^[11].

8.2. LEGITIMIDAD

Para Freddy Ortiz la legitimidad se comprende de todos aquellos elementos objetivos de argumentación que no tienen que ver con los recursos de que disponen las partes y que se utilizan para dotar a las  probables soluciones  de un fundamento racional y de justicia, teniendo en cuenta que estamos ante posiciones encontradas. El mismo autor precisa que la legitimidad se refiere a la aceptación y el reconocimiento por una parte de que un oponente, y las cuestiones y los intereses del mismo, e incluso sus emociones, son auténticos y razonables y se ajustan a los principios reconocidos o a las normas o los estándares aceptados. El mismo autor precisa que si no hay una percepción de legitimidad, las negociaciones muchas veces ni siquiera  pueden comenzar^[12].

El mismo autor precisa es tan importante ese elemento que, de aplicarse, debe quedar en la retina de cada una de las partes que se ha procedido con justicia, sin que alguna de ellas hubiera sacado ventaja indebida con el resultado y, si hubiese ocurrido alguna disminución en sus intereses, percibirlas como concesiones tolerables para alcanzar un  objetivo mas beneficioso^[13].

8.3.  OPCIONES

Para el autor citado las opciones se encuentran integradas por todas las variables de solución que cada parte expone para llegar a un arreglo. El mismo autor precisa que para que una de ellas sea aceptada por cualquiera de las partes deberá ser superior a ka mejor alternativa que éstas puedan disponer^[14].

8.4. ALTERNATIVAS

Para este autor las alternativas son aquellos medios sustitutos que tienen las partes para satisfacer sus intereses en el caso de no llegar a un arreglo satisfactorio con su  ocasional adversario. Pero acuden a estos sin haber cedido nada ante la parte contraria y de motu propio^[15].

8.5. COMUNICACIÓN

Este autor precisa que la comunicación es otro elemento importante para alcanzar una solución de mutuo beneficio. Precisa el mismo autor que es el medio por donde se conducen los intereses, alternativas y opciones de cada una de las  partes, proporcionando información oportuna y necesaria  para conocer con claridad las posiciones de ambas y posibilitando el conocimiento recíproco entre las partes, clarificando  sus percepciones y facilitando las transacciones en todo ese proceso. El mismo autor precisa que el caudal, la forma y la calidad de la comunicación así como la identidad de los que participan en el intercambio suele influir mucho en un resultado satisfactorio^[16].

8.6. SINCERIDAD

Para el autor citado la sinceridad generalmente alude a la capacidad de una persona para depender o asignar confiabilidad a la veracidad o la exactitud de las declaraciones o el comportamiento de otra. El mismo autor precisa que es la esperanza firme que tiene cada una de las partes con respecto a  la otra, basándose en la posibilidad real de que esta cumplirá con el compromiso ofrecido, realizando de un modo concreto la oferta que hubiera ofrecido para llegar al acuerdo negociado. El mismo autor precisa que es usual que la sinceridad en las relaciones crezcan de manera progresiva en el curso del proceso de negociación. Al aumentar el número de promesas y de actos congruentes que refuerzan la creencia de que el compromiso será cumplido, las partes gradualmente conforman una relación de confianza y sinceridad^[17].

8.7. COMPROMISO

Este aurtor señala que el compromiso son los tratos, planteamientos orales o escritos que señalan lo que una parte hará. El mismo autor precisa que en realidad se trata de definir la promesa de acción o inacción que asumen las partes^[18].

9. CLASES DE NEGOCIACIÓN

Las estrategias de negociación son de dos clases, estrategias de negociación distributiva e integrativa.

En la negociación distributiva se busca se aplica el esquema ganar – perder, es decir, las partes  buscan cada una llegar a una acuerdo mejor para cada y un acuerdo de mala calidad para la otra parte u otras partes.

En la negociación integrativa  se aplica el esquema ganar – ganar, es decir, todas las partes buscan que el acuerdo al que se llegue sea beneficioso para todas las partes que negocian.

En tal sentido en la negociación en una conciliación se hace uso de una negociación integrativa.

La escuela americana de negociaciones de Harvard según Freddy Ortiz  se caracteriza por que separa a las personas del problema, se concentra en intereses y no en posiciones, inventa opciones de un beneficio mutuo y se basa en criterios total y mayormente objetivos^[19].

La escuela japonesa de negociación según Freddy Ortiz se caracteriza por que es tradicional en su país de origen, se basa en el consenso o espíritu de equipo, es bastante ceremonial y le da mucha importancia a la cortesía, tiene sus facetas bien definidas que son 1) preparación, 2) iniciación, 3) intercambio de información, 4) transacción, 5) negociación interna, 6) acuerdo y firma; busca el beneficio mutuo y busca consolidar relaciones a largo plazo²⁰.

La negociación también  se clasifica en negociación por intereses y negociación por posiciones. La negociación por intereses es cuando se negocia teniendo en cuenta el real deseo de las  partes negociadoras, mientras que en la negociación  por posiciones se negocia teniendo en cuenta las  posturas que adoptan las  partes al momento de negociar.

III. NEGOCIACION (CONTINUACIÓN)

1. GENERALIDADES

El derecho es muy amplio por lo cual es claro que cada cierto tiempo aparecen nuevas instituciones jurídicas, y en este orden de ideas es que ha aparecido la negociación, en tal sentido es claro que corresponde en esta sede estudiar la misma a efecto de tener sólidos conocimientos de los mecanismos alternativos de resolución o de solución de conflictos. La negociación tiene mucha importancia ya que es necesaria para celebrar algunos contratos, pero es claro que algunas personas no desean negociar, en tal sentido prefieren contratos por adhesión o contratos en los cuales la negociación sea mínima, es por ello que como aporte debemos tener en cuenta que la misma en muchos casos sirve para ganarse enemigos y no para ganar o mantener amistad con anteriores amigos, lo que no ocurre con la conciliación ya que en la misma no existe asperezas, sino todo lo contrario, es decir, en lugar existen muchos acuerdos que muchas veces sirven para evitar procesos judiciales, pero es claro que la negociación también sirve para evitar algunos procesos judiciales. Estas instituciones no son muy recientes sino que cuentan con muchos antecedentes no sólo en el derecho procesal sino también en el derecho constitucional. Para comprender los límites de la negociación es conveniente para nuestros propósitos estudiar la responsabilidad precontractual, ya que no se puede negociar en forma ilimitada como si no existieran reglas en la negociación, Además debemos estudiar derecho penal porque no se puede coaccionar, extorsionar y chantajear en la negociación y en caso de hacerlo se comete delito, por lo cual, es claro que en este último supuesto se haría merecedor a una sanción penal. Es decir, es una institución jurídica que se relaciona con muchas ramas del derecho y es o constituye un reto desarrollar el área de conocimiento de esta importante institución jurídica.  Debemos dejar constancia que los mas capacitados para negociar son los abogados, por ello es que los negociadores que no lo son cometen delito muchas oportunidades porque no saben que presionar o coaccionar a la otra parte es delito y en todo caso no sólo se coacciona en los contratos sino en todos los supuestos de negociación se puede coaccionar, pero no se debe hacerlo, en consecuencia es claro que muchas oportunidades se comete el delito de coacción en las negociaciones y no sucede nada, por lo cual es claro que se comete este delito en los centros de trabajo cuando se desea presionar a los trabajadores para que actùen fuera de la ley o si no, no son considerados buenos trabajadores. Es decir, el derecho penal se relaciona con la negociación y en este tema falta mucho por hacer debido a que los cursos que se dictan sobre negociación son de deficiente calidad y en consecuencia dejan de lado el àrea de conocimiento, en consecuencia es claro que faltan estudios panoràmicos que no sean excesivamente especializados, lo cual motivarà tener en cuenta todo el bosque y no simplemente unas hojas o unas cuantas ramas, por lo cual es notorio que existen pocos que realmente dominen la negociación en su conjunto, ya que no toman en cuenta las ramas del derecho que se relacionan con la misma en consecuencia es claro que son estudios parcializados y hacen creer que los dèbiles solo pueden dejarse dominar por los fuertes y que la justicia no existe, en consecuencia falta mucho por hacer y por estudiar dentro de la negociación en el derecho peruano, extranjero y comparado.

2. DEFINICION

En todo trabajo de investigación se debe desarrollar su definición, lo cual permitirá conocer mejor el tema investigado y en este sentido desarrollaremos este sub tema, lo cual permitirá comprender en forma amplia el presente tema, y de esta manera podamos contar con información importante en este campo como es el por cierto la negociación, la cual va cobrando mayor importancia en los últimos años, sobre todo en el derecho peruano, pero en Estados Unidos de Norteamérica, ya se viene estudiando este tema hace muchos años, por ello, es que algunos abogados peruanos han viajado a dicho país a especializarse, con lo cual alcanzan un conocimiento depurado, sin embargo, no sólo se puede aprender o especializarse con post grados en el extranjero, sino también investigando en el mismo derecho peruano, para lo cual debemos tener en cuenta adecuadas bibliotecas, las cuales pueden ser públicas o privadas y de esta forma es claro y evidente que todos podemos conocer este tema, y también todos debemos conocer el mismo, a efecto de no ser sorprendidos por parte de quienes estudian el referido, por lo cual sin mas preámbulo procedemos a definir la negociación, la cual es el arte de negociar, es decir de conseguir nuestros objetivos  a costa de otras personas que en muchos casos son futuros contratantes, por lo cual es claro que se aplica sobre todo al derecho contractual, pero esta rama del derecho se encuentra conformada por varias ramas del derecho y además es necesario tener en cuenta que esta no es la única a la cual se aplica la misma. Antes de celebrar contratos se debe asistir a un proceso de tira y afloja proceso al cual se conoce como negociación, de la cual existen tipos o clases que estudiaremos a continuación. No sólo se negocia en el derecho contractual lo cual es importante tener en cuenta para comprender la importancia de la negociación.

3. NATURALEZA JURIDICA

La naturaleza jurídica de las instituciones jurídicas debe ser estudiada para tener mayor dominio del derecho, en tal sentido es claro que la hipoteca y la garantía mobiliaria son garantías, la propiedad y el usufructo son derechos reales principales, la hipoteca y el anticresis son derechos reales accesorios o secundarios, la compraventa es un contrato, la letra de cambio y el pagaré son títulos valores, las acciones y los bonos entre otros títulos valores son valores mobiliarios. Por lo cual en esta sede debemos dejar constancia que la naturaleza jurídica de la negociación es de ser mecanismos alternativos de solución o de resolución de conflictos, al igual que lo son el arbitraje y la conciliación.

4. DERECHO CODIFICADO

El derecho se divide en dos ramas del derecho que son derecho codificado y derecho no codifcado, por lo cual a continuación tendremos en cuenta el derecho codificado. Es importante tener en cuenta el derecho codificado porque debemos tener en cuenta la constitución, el código civil, código penal, entre otros códigos que regulan la negociación o la materia de negociación.

5. DERECHO NO CODIFICADO.

El derecho se divide en dos ramas del derecho que son derecho codificado y derecho no codifcado, por lo cual a continuación tendremos en cuenta el derecho no codificado.Resulta importante tener en cuenta el derecho no codificado porque se debe tener en cuenta la jurisprudencia, realidad social , ejecutorias, doctrina, principios generales del derecho, manifestación de voluntad, entre otras fuentes del derecho.

6. DERECHO PUBLICO, PRIVADO Y SOCIAL

Existe otra división del derecho que es  por lo cual el mismo se divide en tres ramas que son el derecho público, privado y social, el derecho público se encuentra conformado por constitucional, político, administrativo, tributario, procesal, aduanero, registral, notarial, entre otras, el derecho privado se encuentra conformado por civil y mercantil, y el derecho social se encuentra conformado por familia y trabajo o laboral, en tal sentido constituye esta la sede para dejar constancia que la negociación se aplica a estas tres ramas del derecho, lo cual estudiaremos a continuación para tener un conocimiento mas detallado de esta importante institución jurídica. .

7. CLASES DE CONTRATOS.
   • CONTRATOS CON NEGOCIACION

Los contratos con negociación son los contratos en los cuales se puede negociar. Es decir, en algunos contratos se negocia a los cuales se conoce como contratos con negociación.

• CONTRATOS SIN NEGOCIACION

Los contratos sin negociación son los contratos en los cuales no se negocia. A esta clase de contratos se conoce como contratos por adhesión y pueden ser contratos con clàusulas generales de contratación. Es decir, en algunos contratos no se negocia a los cuales se conoce como contratos sin negociación.

8. TIPOS DE NEGOCIACION.

Las negociaciones son de dos tipos que son los siguientes: negociación distributiva y negociación integrativa. La negociación distributiva es en la cual todos pierden o sólo gana una de las partes negociadoras, y el típico ejemplo de esta última es cuando dos personas se pelean por las pepas, cáscara y jugo de la naranja, y en lugar de hacer una repartición de acuerdo a estos criterios se parte la naranja en tres pedazos y se reparte. La negociación integrativa es en la cual ambas partes negociadoras o que participan en la misma ganan, y el típico caso de esta última es cuando dos personas discuten por una naranja, y uno se lleva las pepas, y otros se llevan la cáscara y el jugo.

9. NEGOCIACIONE MULTIPLES

En las negociaciones no siempre intervienen dos partes o dos negociadores o un solo tema a negociar sino que a veces son mas de dos negociadores que negocian mas de un aspecto, en cuyo supuesto estamos ante un caso de negociaciones múltiples.

10. NO SOLO SE NEGOCIA EN LOS CONTRATOS

Muchos abogados consideran que sòlo se negocia en los contratos, sin embargo, es claro que tambièn se negocia en otros actos como en la constitución de garantìas.

11. AREAS DEL DERECHO EN LAS CUALES NO SE NEGOCIA
    • DERECHO PUBLICO
      • DERECHO REGISTRAL

Dentro del derecho registral en los siguientes supuestos no se negocia, ya que es una rama del derecho pùblico: en los plazos, en las tasas registrales, en los requisitos de registracion, en el contenido de los asientos de presentacion, en el contenido de los asientos de registracion y en cerrar o no una partida registral por duplicidad de partidas.

• DERECHO NOTARIAL

Dentro del derecho notarial no se negocia en los requisitos de los documentos pùblicos protocolares y extraprotocolares. Igualmente no se negocia en los requisitos de los procesos de competencia notarial.

• DERECHO CONSTITUCIONAL

Dentro del derecho constitucional no se negocia en: en precisar cuales son los organismos constitucionalmente autonomos, en las garantìas constitucionales, en las garantias procesales.y en los procesos constitucionales.

• DERECHO PROCESAL CIVIL

Dentro del derecho procesal civil no se negocia: en los requisitos de la demanda, en los requisitos de la contestacion a la demanda., en los plazos procesales, en los requisitos para recurrir, en los requisitos para interponer reposicion, en los requisitos para interponer apelacion, en los requisitos para interponer casacion y en los requisitos para interponer recurso de queja.

• DERECHO PRIVADO
  • DERECHO CIVIL
    • EN PERSONAS.

Dentro del derecho de personas del derecho civil no se negocia en los requisitos del estatuto.

• EN ACTO JURIDICO

Dentro del acto jurìdico no se negocia en el precio, en el tipo de poder  y requisitos del mismo.

• EN FAMILIA

Dentro del derecho de familia no se negocia en los requisitos del matrimonio.

• EN SUCESIONES

Dentro del derecho de sucesiones no se negocia en los requisitos de los testamentos.

• EN REALES

Dentro de derechos reales no se negocia en crear por parte de los particulares otros derechos reales por que existe el sistema de nùmerus clausus.

• EN CONTRATOS

Dentro de los contratos no se negocia en los requisitos de los contratos.

• DERECHO COMERCIAL
  • EN SOCIEDADES

Dentro del derecho comercial no se negocia: en la creacion de un nuevo tipo societario, en las responsabilidades de los tipos societarios, en el porcentaje minimo del pago de los aportes, en los requisitos de las sociedades, en los requisitos del pacto social y en los requisitos del estatuto.

• EN CARTULAR

Dentro del derecho cartular no se negocia: en los requisitos de los titulos valores, en las formas de endoso, en los requisitos del endoso, en la enumeracion legal de los titulos valores, en las clases de vencimiento de los titulos valores, en elegir un nuevo tipo o clase de cheque, entre otros.

• EN BANCARIO

Dentro del derecho bancario no se negocia en la tasa de interès.

• EN CONCURSAL

En el derecho concursal no se negocia en los requisitos para someterse a concurso.

• EN BURSATIL

En el derecho bursátil no se negocia en los requisitos para emitir bonos.

• DERECHO SOCIAL
  • DERECHO DE FAMILIA

En el derecho de famillia se negocia entre cónyuges cuando se decide cuantos hijos tener.

• DERECHO LABORAL

En el derecho laboral se negocia el sueldo y la fecha de vacaciones sobre todo estas últimas, pero es claro que el primer tema sólo se negocia en el sector privado.

12. SUPUESTOS Y RAMAS DEL DERECHO EN LAS CUALES SI SENEGOCIA
    • EN EL DERECHO MERCANTIL
      • EN EL DERECHO BANCARIO

En el derecho bancario se negocia en que tipo de crèdito y monto del mismo se contratarà.

• EN EL DERECHO SOCIETARIO

En el derecho societario se negocia en constituir o no una sociedad, en el nombre de la sociedad, en el capital de la sociedad, en el monto de los aportes a favor de la sociedad, en el domicilio de la sociedad, en establecer o no sucursales, en establecer o no agencias, en los aportes, en el pago de los aportes, entre otros.

• EN DERECHO CARTULAR

En el derecho cartular si se negocia: en firmar o no un titulo valor, en el  monto del titulo valor, en las garantias del titulo valor, en el vencimiento de los titulos valores, en el tipo o clase de titulo valor y en las clausulas del titulo valor, entre otros supuestos de negociación..

• EN EL DERECHO BURSATIL

En el derecho bursátil se negocia en el nùmero de acciones, bonos o papeles comerciales a comprar.

• EN EL DERECHO CONCURSAL

En el derecho concursal se negocia: en la junta de acreedores, directamente con el deudor, directamente entre los acreedores.

• EN EL DERECHO CONTRACTUAL
  • EN EL DERECHO CIVIL

En el derecho civil se negocia en el precio de los contratos.

• EN EL DERECHO LABORAL

En el derecho laboral se negocia en el monto de los salarios en el sector privado.

• EN EL DERECHO INTERNACIONAL

En el derecho internacional se negocia en los tratados.

• EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

En el derecho administrativo se negocia en las compras de menor cuantìa.

• EN EL DERECHO MERCANTIL

En el derecho mercantil se negocia en el tipo de contrato a atizarse.

• EN EL DERECHO DE ARBITRAJE

En el derecho de arbitraje se negocia en elegir a los àrbitros.

• EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL

En el derecho procesal civil se negocia en las audiencias.

• EN EL DERECHO CIVIL

En el derecho se negocia por ejemplo en contratos en el precio, plazos, intervinientes, garantìas, entre otros requisitos del contrato.

• EN LAS GARANTIAS

En las garantìas se negocia en el tipo y plazo de la garantìa a utilizarse.

• EN LAS PERSONAS JURIDICAS

En las personas jurìdicas se negocia por ejemplo en el tipo de persona jurìdica a constituir.

• EN EL DERECHO CONTRACTUAL

En el derecho contractual se negocia en elegir el tipo de contrato y plazos en ciertos casos.

• EN EL DERECHO NOTARIAL

En el derecho notarial se negocia en elegir el notario, el precio, plazo, entre otros aspectos.

• EN EL DERECHO PRIVADO

En el derecho privado se negocia en el derecho civil y comercial, por ejemplo en sus contratos..

• EN EL DERECHO SOCIAL

En el derecho social se negocia por ejemplo en el derecho laboral en el sueldo en el sector privado.

• EN EL DERECHO LABORAL

En el derecho laboral se negocia por ejemplo en el monto de las remuneraciones en el sector privado.

• EN EL DERECHO AERONAUTICO

En el derecho aeronàutico se negocia en el horario a elegir del vuelo.

• EN EL DERECHO DE TRANSPORTES

En el derecho de transportes se negocia en el horario y día de la partida.

• EN EL DERECHO EMPRESARIAL

En el derecho empresarial se negocia en el derecho contractual por ejemplo, entre otras ramas propias de la primera rama del derecho que se indica en este párrafo.

• EN EL DERECHO CORPORATIVO

En el derecho corporativo se negocia en el derecho civil patrimonial por ejemplo.

13. APLICACIÓN A LA ECONOMIA

Dentro de la economía se negocia en las finanzas.

14. APLICACIÓN A LA CONTABILIDAD

Dentro de la contabilidad se negocia en el monto de los salarios del sector privado.

15. APLICACIÓN A LA ADMINISTRACION

Dentro de la administración se negocia en la forma de administrar la empresa y en la administración de personal.

16. APLICACIÓN A LAS INGENIERIAS

Dentro de las ingenierìas se negocia con los obreros.

17. APLICACIÓN A LA MEDICINA

Dentro de la medicina se negocia con los pacientes.

18. APLICACIÓN A LA ENFERMERIA

Dentro de la enfermerìa se negocia con los pacientes y con los mèdicos.

19. APLICACIÓN AL MARKETING

Dentro del marketing se negocia entre la empresa y sus marketeros en el tipo de campaña y sobre todo en los honorarios cuando son empresas consultoras.

1. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL     (A     propósito     de     la

negociación de mala fé, entre otros supuestos) 1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD²¹

El término⁽²²⁾ responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas⁽²³⁾.

Hart, citado por Carlos Santiago Nino⁽²⁴⁾, distingue cuatro sentidos de responsabilidad:

1.1RESPONSABILIDAD        COMO       OBLIGACIONES       O      FUNCIONES

DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO, RELACION, PAPEL, ETC.

²¹ A continuación estudiaremos la responsabilidad precontractual, a efecto de determinar que no se puede atropellar en la negociación, y en algunos supuestos incluso se puede realizar esta de mala fé, y en este sentido es claro que todos debemos ser cuidadosos al momento de negociar a efecto de no incurrir en la responsabilidad indicada, para lo cual, se debe contar con capacitación adecuada, en un medio en el cual la mala fe es la regla, mientras que la buena fe es la excepción, y en todo caso estos temas son regulados en el código civil peruano de 1984, el cual es el código civil vigente en el derecho peruano. Si no existirían negociaciones de mala fe, nosotros no hubiéramos redactado el presente capítulo, lo cual nos lleva a concluir que no se debe  emplear la mala fe en la negociación, ya que esto implica en responsabilidad de todo tipo, es decir, no sólo se puede incurrir en responsabilidad civil, sino también en otras, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho de la responsabilidad y por el derecho sancionador o derecho sancionatorio.  El derecho de la responsabilidad ha sido estudiado en forma muy reducida por parte de los tratadistas, al menos en el derecho peruano, lo cual debe ser tomado en cuenta por parte de los indicados a efecto de publicar un trabajo amplio sobre esta importante materia.

• El Término es el conjunto de palabras articuladas de significado especial, con frecuencia diferente del de las palabras que lo forman tomadas aisladamente. Corresponde al llamado instituto jurídico o institución jurídica (Witker, Jorge. La Investigación Jurídica. Pag. 94). El Instituto Jurídico (o institución jurídica) es la palabra o conjunto de palabras, de determinado significado jurídico, al que corresponde un régimen legal determinado. Por ejemplo: usucapión, anticresis, persona jurídica (Ibid. Pag. 95).
• Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. 15.
• Pag. 15.

Se usa en este sentido, cuando la obligación no se cumple mecánicamente, sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función⁽²⁵⁾.

• RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL

Se usa para indicar que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. Lego es condition causal de un resultado⁽²⁶⁾.

• RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, “imputable”, osea que no se trata de un menor, un loco, de un retardado mental, etc⁽²⁷⁾.
• RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE      O         MORALMENTE REPROCHABLE

Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Cuando deba aplicarse al individuo una sanción⁽²⁸⁾.

De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el presente trabajo sólo el cuarto sentido de dicho término.

2. CLASES DE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera:

• RESPONSABILIDAD CIVIL

Es una responsabilidad de tipo pecuaniaria. Se materializa a través de reparaciones de carácter pecuniario.

• RESPONSABILIDAD PENAL

Está establecida en el Código Penal y Código Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente, y además en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado). La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Código Penal principalmente. Es decir, se refiere a sanciones penales⁽²⁹⁾.

• Pag. 15 y 16.
• Pag. 16.
• Pag. 16.
• Pag. 17.
• En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que no permite el estudio correspondiente, no obstante que las fuentes de información fueron nacionales y extranjeras. Sin embargo, creemos que la responsabilidad precontractual también puede ser de tipo penal, si tenemos en cuentea el artículo 200 del Código Penal Peruano que establece lo siguiente: “el que mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a ésta a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni m ayor de veinte años”. Es decir, en el delito de coacción consideramos que podría existir la responsabilidad penal extracontractual. Para aclarar la explicación dejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civil
  • RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, se refiere a sanciones administrativas como amonestación u otro tipo de sanciones.

• RESPONSABILIDAD POLÍTICA

La responsabilidad política es la que recae en contra de los altos funcionarios, los que son procesados por parte del Congreso de la República. En el Estado Peruano la responsabilidad política se encuentra regulada en el artículo 88 de la Constitución Política Peruana de 1993.

De estas cuatro clases de responsabilidad, sólo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad, que es la responsabilidad civil.

3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil, entre las que destacan las siguientes:

• PRIMERA CLASIFICACIÓN ⁽³⁰⁾:

Esta clasificación es la mas difundida y clasifica a la responsabilidad civil en dos tipos, que son los siguientes:

• Responsabilidad Contractual.
• Responsabilidad Extracontractual.

• SEGUNDA CLASIFICACIÓN

Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera:

• Responsabilidad por incumplimiento, nos referimos en este caso a ladenominada responsabilidad contractual.
• Responsabilidad extracontractual.

• NUESTRA CLASIFICACIÓN

Se piensa que son las únicas clases de responsabilidad son dos, es decir, se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual, y si no es una, es otra. Como si sólo existiesen las mismas, o como si sólo existiesen dos colores, blanco y negro, lo que no es correcto por que existen otros colores, que son verde, gris, amarillo, entre otros; al igual que existen otras clases de responsabilidad civil, conforme se desarrollará mas adelante.

precontractual se incurre en responsabilidad civil, pero cuando se incurre en responsabilidad penal precontractual se incurre en responsabilidad penal.

(³⁰) Para Ricardo de Angel Yáguez, existe una progresiva difuminación de los criterios de distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que ésta dualidad en la que estamos formados tanto juristas del “derecho civil” como los del “common law”, está hoy distinguida hoy sometida a severa discusión y también si está justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el derecho  positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yáguez, Ricardo. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. Pags. 25 y 26).

La clasificación mas reciente y menos difundida, clasifica a la responsabilidad civil en séis tipos o variedades de responsabilidad civil que son las siguientes⁽³¹⁾:

3.3.1 Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa unilateral.

3.3.2 Responsabilidad precontractual⁽³²⁾.

3.3.3 Responsabilidad postcontractual.

3.3.4 Responsabilidad por actos jurídicos unilaterales.

3.3.5 Responsabilidad contractual pura.

3.3.6 Responsabilidad extracontractual

De todas estas clases de responsabilidad civil, nos ocupa en el presente trabajo, sólo la responsabilidad precontractual, la que sólo puede existir en los contratos con negociación previa.

4. CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA

Max Arias Schereiber Pezet⁽³³⁾ hace referencia a 12 clasificaciones⁽³⁴⁾ de contratos, de las cuales sólo haremos referencia a la clasificación por la

• Esta posición es sostenida por Jorge Beltrán en nuestro medio.
• El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual, para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. En tal sentido comentaremos el artículo 1362 del Código Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual, sin dejar de lado las enseñanzas del derecho extranjero, por lo cual también el presente abarcará el estudio del derecho argentino, tanto la doctrina como el derecho positivo, las cuales son partes importantes del derecho.
• Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis. Tomo I. Pag. 47 a 76.
• Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste, Max. Exégesis. Tomo I. Pag. 47 y48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes:
  • Por su estructura Típicos.

Atípicos.

• Por su área

Civiles.

Comerciales.

Especiales.

• Por su autonomía Accesorios.

Derivados.

• Por su complejidad

Complejos.

• Por su función

Modificativos.

Regulatorios.

Extintivos.

• Por la prestación Prestación de una parte.

Prestaciones recíprocas.

Prestaciones plurilaterales autónomas.

• Por su valoración

Gratuitos.

• Por su riesgo

Aleatorios.

• Por su forma

Reales.

Literales.

Libertad de forma.

• Por el tiempo Ejecución inmediata.

Ejecución diferida.

Ejecución instantánea.

De tracto sucesivo.

A plazo fijo.

A plazo indeterminado.

• Por el rol que desempeñan

Goce.

Garantía.

Disponibilidad o crédito.

Previsión o prevención.

Custodia o cautelares.

Restitución o devolución.

Preparatorios.

Cooperación o colaboración.

Asociativos.

Liquidativos.

• Por la manera como se forma Con Negociación previa. Por adhesión.

Para Javier Rodríguez Velarde (Rodríguez Velarde, Javier. Contratación Empresarial. Pags. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera:

• Por su regulación Típicos.

Atípicos.

• Por su área

Civiles.

Comerciales.

Bancarios.

Especiales.

• Por su autonomía

Principal.

Accesorio.

Derivado

• Por su estructura

Complejos

• Por su prestación

Contratos en los cuales la prestación la cumple una de las partes.

Contratos en los cuales la prestación la cumplen ambas partes.

• Por su valoración

Gratuitos.

• Por su forma

Real.

manera como se forman los contratos, según la cual los contratos se dividen en: contratos con negociación previa y contratos por adhesión, conforme se detalla a continuación.

4.1 CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA

Estos contratos tienen una fase preliminar, denominada negociación, tratativa o

“pour parler” (para hablar), en la que se intercambian puntos de vista⁽³⁵⁾. Esto ocurre en los contratos de importancia económica o formales de cierta complejidad⁽³⁶⁾. No existe un plazo legal para esta etapa preliminar⁽³⁷⁾.

A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos) ⁽³⁸⁾.

4.2 CONTRATOS POR ADHESION⁽³⁹⁾

O mas propiamente denominados “contratos celebrados por adhesión”⁽⁴⁰⁾. Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil⁽⁴¹⁾.

Estos contratos surgen por las necesidades de  la vida moderna y se les denomina contratos en masa⁽⁴²⁾.

Literal.

Solemne.

Contratos con libertad de forma

• Por su ejecución De ejecución instantánea.

Inmediata.

Diferida.

De tracto sucesivo.

• Por su formación De negociación previa.

De adhesión.

• Por su riesgo Aleatorios.

Es decir, para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos, en tal sentido no existe una sola clasificación de los contratos, al igual que para cada autor existen diferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo de investigación del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en  la Revista Jurídica del Perú Tomo 58 (septiembre del 2004) página 127.

• Arias Schreiber Pezet, Max. Ob. Cit. Pag. 73.
• Pag. 73.
• Pag. 74.
• Pag. 75.
• La teoría de los contratos de adhesión niega que los contratos de adhesión sean verdaderos contratos; y según la tesis contractualista pura en el contrato de adhesión existe un verdadero contrato (Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Pag. 234).
• Arias Schreiber Pezet, Max. Ob cit. Pag. 75.
• Pag. 75.
• Pags. 74 y 75.

En estos contratos no existe tratativas, ya que las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas  por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas (y celebrar el contrato), o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relación obligacional)⁽⁴³⁾.

De éstas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los Contratos con Negociación Previa, que son los únicos contratos en los cuales existe tratativas.

5. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL

El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual, que abarca los delitos y cuasidelitos en general, y toda violación del “alterum non laedere”, , incluyendo en particular la frustración injusta de tratativas⁽⁴⁴⁾ precontractuales, son hipótesis de actos ilícitos⁽⁴⁵⁾.

A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta, 2) el factor de atribución en la responsabilidad precontractual, 3) el daño y 4) la relación causal⁽⁴⁶⁾.

5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA

La conducta es antijurídica cuando supone la vulneración  de un deber jurídico impuesto por el ordenamiento positivo. Es una confrontación externa entre la conducta y el derecho positivo⁽⁴⁷⁾. Corresponde calificar como ilícita la conducta de quien vulnera  el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales, frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento⁽⁴⁸⁾.

• Pag. 75.
• La tratativa es la etapa preliminar de una negociación en la que comúnmente se discutenproblemas laborales, políticos, económicos, etc (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Tomo I. Pag. 750).
• Stiglitz, Gabriel A. Responsabilidad Precontractual. En: Teoría General. Tomo II. Director: Rubén S. Stiglitz. Pag. 99.
• Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1) Antijuridicidad, 2) Daño, 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho, y 4) Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Pag. 108).
• Para Guillermo Borda: “el derecho positivo es el derecho vigente en un país”(Borda.Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Pag. 34).

Para Raul Mugaburu: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que rigen a un pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histórico” (Mugaburu, Raul. Esquemas sobre la sistemática del derecho. Pag. 113).

Para Josserand: “el derecho positivo es el derecho que está en vigor en un país en un determinado momento (Mugaburu, Raúl. Esquemas sobre la sistemática del derecho. Pag. 113)”.

Para Giorgio Del Vecchio: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico” (Del Vecchio, Giorgio. Filosofía del Derecho. Pag. 365).

Para Manuel Albaladejo “el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento en el que se le contempla” (Albaladejo, Manuel. Derecho Civil. Tomo I. Volumen Primero. Pag. 08).

• Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 99 y 100.

5.2 EL  FACTOR  DE  ATRIBUCION EN  LA  RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea atribuible al agente en función de algún factor legal. Es decir, que el sujeto  sea imputable, que su obrar sea voluntario, el factor de atribución puede ser doloso o culposo⁽⁴⁹⁾.

5.2.1 IMPUTABILIDAD

Aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos, es decir, está en juego el campo psíquico⁽⁵⁰⁾ y somático⁽⁵¹⁾. La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo(52).

5.2.2. LA VOLUNTARIEDAD

Atañe a tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa, además del dicernimiento del agente es necesario que el hecho haya  sido realizado con intención(53) y libertad(54) (55).

La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto, y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coacción externa, sin intimidación^(56)(57).

• CULPABILIDAD

Se manifiesta de dos maneras: la culpa “stricto sensu”, y el dolo (la mala fe) ⁽⁵⁸⁾.

• LA CULPA  EN  LA   RESPONSABILIDAD  PRECONTRACTUAL

Es la omisión de las diligencias exigibles al agente, es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio⁽⁵⁹⁾.

• Pag. 100.
• Psíquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Española. RealAcademia Española).
• Somático siginifica lo que es material o corpóreo en un ser animado. Aplícase al síntoma cuya naturaleza es eminentemente corpórea o material, para diferenciarlo del síntoma psíquico (Diccionario de Lengua Española. Real Academia Española).
• Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 100 y 101.
• La intención es la determinación de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española).
• La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, yde no obrar, por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española).
• Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101.
• La intimidación es la acción y efecto de intimidar. Intimidar es causar o infundir miedo(Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española).
• Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101.
• Pag. 102.
• Pag. 102.

No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales, el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo, por imprudencia, impericia o negligencia⁽⁶⁰⁾.

5.2.5. EL DOLO

Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad. Resulta de la deliberada intención. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente) ⁽⁶¹⁾.

Ha actuado motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intención de dañar(62).

Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habrá de concluirlas, y proponiéndose una finalidad diferente al perfeccionamiento del negocio, con daño a la contraparte⁽⁶³⁾.

5.3 EL DAÑO

El daño es suceptible de apreciación económica, se puede sintetizar el daño como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una acción.

Como fenómeno físico, el daño significa nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación  favorable.

El requisito es que el daño sea cierto.

El daño debe ser real y efectivo.

En las tratativas puede ser incluso, la “pérdida de la chance”, y son resarcibles tanto el daño material, como el daño moral⁽⁶⁴⁾.

5.3.1 DAÑO MATERIAL

Conforme al art. 1068 del Código Civil argentino: “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio suceptible de apreciación pecuaniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades”.

El daño material está integrado por dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante.

• Pags. 102 y 103.
• Pag. 104.
• Pag. 104.
• Pag. 105.
• Pags. 105 y 106.
  • EL DAÑO EMERGENTE

Es el perjuicio efectivamente sufrido, es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales, sea por la inejecución del acto ilícito, o por la inejecución de la obligación a debido tiempo.

• EL LUCRO CESANTE

Es la ganancia de que fue privado el damnificado, consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto ilícito o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento⁽⁶⁵⁾.

• DAÑO MORAL

El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciación pecuaniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial⁽⁶⁶⁾.

El Código Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño moral, al igual Códigos: japonés, mexicano, venezolano y libanés. A diferencia de los Códigos alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que sólo admiten la reparación del daño moral en supuestos de excepción⁽⁶⁷⁾.

• DIFERENCIA ENTRE EL DAÑO MORAL Y EL DAÑO PATRIMONIALPor la naturaleza el daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el daño moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado.

Por su evaluación en dinero el daño moral es suceptible de estimación en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero.

Por el diferente criterio de reparación del daño.- Frente a un daño patrimonial, la indemnización se integra con la suma de los valores pecuaniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al daño moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aquí no hay valores económicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado⁽⁶⁸⁾.

5.3.3 DAÑO A LA PERSONA

• Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Pags. 169 y 170.
• Pag. 237.
• Llambías, Ignacio Héctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil.

Tomo 1. Pags. 340 y 341.

• Pag. 338.

Para Lizardo Taboada el daño extrapatrimonial puede ser de dos tipos⁽⁶⁹⁾:

• Daño moral.
• Daño a la persona.

Para dicho autor el daño a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino sólo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida⁽⁷⁰⁾.

Para Carlos Fernández Sessarego el daño a la persona también se denomina daño subjetivo⁽⁷¹⁾, y precisa que en las dos últimas décadas ha surgido una profunda preocupación por lo que se suele denominar daño subjetivo o daño a la persona⁽⁷²⁾.

Para el mismo autor el daño a la persona es aquel daño que no se puede valorizar económicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su pesonal vocación. Ejemplo: La situación de un orfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, a quien se le causa un daño que implica la pérdida de uno o más dedos de la mano. Con ello no sólo se le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante de carácter patrimonial, sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la pérdida de los dedos lo oblilgará a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida(73).

El mismo autor precisa sobre el daño a la persona que en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intranferible vocación. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel⁽⁷⁴⁾.

Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la persona es aquel que no está formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violación de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernández Sessarego en el Código de 1984, para acentuar su sentido concreto⁽⁷⁵⁾.

• Taboada Córdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47.
• Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.
• Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196.

Messineo precisa que el daño a la persona es también llamado daño inmaterial o daño moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona⁽⁷⁶⁾.

5.4 LA RELACION CAUSAL

La relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente y el resultado dañoso (antecedente y consecuencia).

Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas⁽⁷⁷⁾.

6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS

Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo que lo reprobable no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño⁽⁷⁸⁾.

La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificación válida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebración del contrato⁽⁷⁹⁾.

La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza⁽⁸⁰⁾.

Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el contrato⁽⁸¹⁾.

7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD

Existe un deber jurídico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violación de tal deber⁽⁸²⁾.

El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos⁽⁸³⁾:

• La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual).
• El daño.

• Pags 196 y 197.
• Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107.
• De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61.
• Pags. 61 y 62.
• Pag. 62.
• Pag. 62.
• Pag. 62.
• Pag. 62.

El primer elemento de la responsabilidad , aparece si la violación es imputable a culpa del violador⁽⁸⁴⁾.

No basta la violación por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere además haber acarreado daño al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad⁽⁸⁵⁾.

8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES⁽⁸⁶⁾

Para Guillermo Borda⁽⁸⁷⁾ la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera:

8.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS

Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas, cuando ésta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos, confiada en la seriedad de la otra, la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una acción de daños y perjuicios⁽⁸⁸⁾.

• Pag. 63.
• Pag. 64.
• El Código Civil Argentino establece en el artículo 1198 que “los contratos deben celebrarse,interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Es decir, este artículo es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivo argentino. Sin embargo, es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina ha desarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artículo citado no es muy claro respecto a la misma, por tanto, debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores jurídicos. En tal sentido una interpretación extremadamente legalista podría llevarnos a pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida la responsabilidad civil precontractual, lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civil precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. Por tanto, si queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civil precontractual, podríamos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho argentino, sólo respecto del derecho positivo o también de otras partes del derecho como las sentencias, las ejecutorias, la jurisprudencia, la costumbre jurídica, o la doctrina, entre otras partes del derecho. En el Código Civil Italiano la responsabilidad precontractual se encuentra establecida en el artículo 1337 del Código Civil Italiano de 1942, en el cual se establece que “Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe”, es decir, la responsabilidad precontractual no sólo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y argentino, sino también en el derecho positivo italiano. Francesca Llodra Grimalt precisa que la doctrina y jurisprudencia españolas han acudido para situar la responsabilidad precontractual al artículo 1902 del Código Civil Español (Llodra Grimalt, Francesca. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. Letters of Intent: pactos de intenciones, precontrato). El Código Civil Español establece en el artículo 1902 que “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.“ Este artículo del Código Civil Español es de aplicación en el derecho español a todos los tipos de responsabilidad civil.
• Borda A., Guillermo. Comportamiento contractual de Mala Fe. En: La Responsabilidad.

Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pags. 243 a 245.

8.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR

El artículo 931 del Código Civil Argentino establece define el dolo civil como  la “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.

El dolo supone un engaño, es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurídico. Puede revestir dos formas:

Afirmación de lo que es falso.

Deliberada ocultación de lo verdadero.

En estos casos quien se considere perjudicado, puede según el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto.

Demandar la indemnización de todos los daños sufridos⁽⁸⁹⁾.

8.3 ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE

Precisa Borda que en la gran mayoría de los contratos existe una parte débil y otra fuerte. Esto ocasiona graves problemas cuando existe cláusulas que eximen de responsabilidad⁽⁹⁰⁾.

En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o sólo la nulidad de la cláusula abusiva⁽⁹¹⁾.

9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Diez Picazo⁽⁹²⁾ agrupa cuatro hipótesis diferentes de responsabilidad precontractual, que son los siguientes:

• Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstáculo que se opone a su validez y lo acultado a la otra parte, faltando al deber de prestar información. O bien no conociera realmente el obstáculo, hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. En este caso, existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violación de un deber dimanante de la buena fe⁽⁹³⁾.
• Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal, una de las partes desiste antes de la suscripción de un documento, que es necesario para la existencia de un contrato, por tratarse de documentación ad solemnitatem. En este caso, el desistimiento del contrato es lícito, pero deben

• Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I. Pags. 203 y 204.
• Pag. 203.

ser resarcidos aquellos daños que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daños a la confianza). Por ejemplo: los gastos de preparación del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestación⁽⁹⁴⁾.

9.3Las negociaciones han sido iniciadas  de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala fé, esto es, sin un propósito serio de concluir el contrato. En este caso, a nuestro juicio, la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamento en la regla general, pues el comportamiento que es la causa del daño constituye un ataque ilícito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante⁽⁹⁵⁾.

9.4 Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de buena fe. En este caso la parte que separa de  la negociación y decide no contratar, aunque sus motivos puedan ser fútiles o puedan no ser razonables, no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a contratar⁽⁹⁶⁾.

10. NATURALEZA JURIDICA                 DE      LA      RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formación de la relación jurídica contractual⁽⁹⁷⁾, en el cual se distingue tres clases de responsabilidad, que son las siguientes⁽⁹⁸⁾:

• Responsabilidad precontractual.- Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas.
• Responsabilidad contractual.- Puede surgir en la etapa de celebración del contrato.
• Responsabilidad postcontractual.- Puede surgir en la etapa de ejecución de la relación jurídica creada por el contrato⁽⁹⁹⁾.

10.1 TESIS DE IHERING

Precursor de  la responsabilidad precontractual⁽¹⁰⁰⁾. Planteó el tema de la culpa in contraendo, que sería la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el período de formación del consentimiento contractual⁽¹⁰¹⁾. Este periodo lo ubica él a partir de la formulación de la oferta⁽¹⁰²⁾. Para dicho autor

• Pag. 203.
• Pag. 203.
• Pags. 203 y 204.
• De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit. Pag. 64.
• Pag. 63.
• En el acápite referido a la Clasificación de la Responsabilidad Civil desarrollado anteriormente, se incluyen éstos tres tipos de responsabilidad civil, además de otros tres conforme se desarrolla mas extensamente en dicho acápite.
• De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit. Pag. 64.
• Pag. 64.
• Pag. 64.

tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato, no son suceptibles de originar responsabilidad civil⁽¹⁰³⁾.

10.2 TESIS DE FAGGELLA

Rechaza la tesis de la culpa in contraendo⁽¹⁰⁴⁾ y sostiene que la responsabilidad precontractual  comprende todo el período previo a la conclusión del contrato, que divide en dos etapas⁽¹⁰⁵⁾:

• Una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta;
• Y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones.

Brebbia precisa que la incorporación de la primera etapa a la teoría de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de

Fagella. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes⁽¹⁰⁶⁾:

• El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamentedichas.
• El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.
• TESIS DE SALEILLES

Acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella, agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial⁽¹⁰⁷⁾.

Luego la doctrina mundial se ha dividido, de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual, que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual⁽¹⁰⁸⁾.

• POSICION CONTRACTUALISTA

Se basa en la tesis del contrato tácito de carácter social, según la cual la iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes⁽¹⁰⁹⁾. De este contrato tácito surgen los deberes de corrección, de información y de colaboración⁽¹¹⁰⁾.

La tesis del contrato tácito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad,

• Pag. 65.
• Pag. 66.
• Pag. 66.
• Pag. 66.
• Pag. 68.
• Pag. 68.
• Pag. 69.
• Pag. 69.

de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual⁽¹¹¹⁾.

Las tratativas establecen un vínculo entre los tratantes⁽¹¹²⁾.

• POSICION EXTRACONTRACTUALISTA

Los seguidores de esta posición sostienen que para existir responsabilidad contractual, es necesario que exista un contrato, por tanto, al no existir un contrato la única responsabilidad que podría existir sería la responsabilidad extracontractual. ⁽¹¹³⁾

• POSICION DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la  responsabilidad que no es contractual es extracontractual. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio(114).

Si nuestro Código  no ha adoptado un sistema único de responsabilidad, ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno⁽¹¹⁵⁾.

Para dicho tratadista no se presenta una antinomía entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carácter contractual es necesariamente extracontractual⁽¹¹⁶⁾.

El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violación del deber de actuar según las reglas  de la buena fe que impone a los tratantes  el art. 1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas  a la inejecución de las obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código

Civil(117).

11. LIMITES DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS

Es importante la distinción entre el daño al interés negativo y el daño al interés positivo. El daño al interés negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés positivo o de cumplimiento no permite invocar responsablidad precontractual.

No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daños al interés positivo(118).

• Pag. 69.
• Pag. 69.
• Pags. 69 y 70.
• Pag. 71.
• Pag. 72.
• Pag. 73.
• Pags. 75 y 76.
• Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pags. 112 a 114.

12. MEDIDA DEL DAÑO

La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecución de obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil. Por tanto, la actuación del tratantea quien es imputable la frustración de las tratativas determina la extensión  de la reparación aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve⁽¹¹⁹⁾.

Manuel De la Puenta y La Valle continúa sosteniendo que  si el tratante ha actuado con dolo o culpa  inexcusable la indemnización del interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecución obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño⁽¹²⁰⁾.

13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO

Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y aún así se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual⁽¹²¹⁾.

Bianca considera que la responsabilidad contractual absorve la reponsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual⁽¹²²⁾.

Manuel de la Puente y La Valle  sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurídicas distintas, siendo cada una de ellas suceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio⁽¹²³⁾.

14. PRECONTRATO

Para Santos Cifuentes el “precontrato” también llamado “contrato preliminar”“ante contrato” o “contrato preparatorio”⁽¹²⁴⁾, es una declaración de voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se hace teniendo en miras otra convención contractual⁽¹²⁵⁾.

Para Fueyo Laneri ”Es una vinculación, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes” ⁽¹²⁶⁾.

(¹¹⁹) De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit Pags. 77 y 78. (¹²⁰) Ibid. Pag. 78.

• Pag. 78.
• Pags. 78 y 79.
• Pag. 79.
• El Título V de la Sección Primera del Libro VII denominado Fuentes de las Obligaciones,se titula Contratos Preparatorios.
• Cifuentes, Santos. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 8 (Enero-Febrero 98). Pag. 319. (¹²⁶) Ibid. Pag. 319.

Para Borrel Soler “Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran” ⁽¹²⁷⁾.

Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios⁽¹²⁸⁾:

• El contrato de promesa⁽¹²⁹⁾.
• El contrato de opción⁽¹³⁰⁾.
• El contrato de corretaje.
• El contrato de arbitraje o cláusula compromisoria⁽¹³¹⁾.

Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos⁽¹³²⁾. Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo⁽¹³³⁾.

Para Mosset de Espanes “las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algún modo que les asegure que llegado  el momento se concluirá el contrato” ⁽¹³⁴⁾.

Para Mariano Alonso Perez la relación precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado “precontrato” ⁽¹³⁵⁾, y la promesa de contrato crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes⁽¹³⁶⁾.

Para Messineo el contrato preliminar puede ir también precedido de negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato definitivo, sino también una promesa de contrato y además  mientras el contrato preliminar es un auténtico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato⁽¹³⁷⁾.

15. EL PRECONTRATO    NO      ACARREA    RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual.

El precontrato no genera responsabilidad precontratual, ya que el precontrato, en tanto contrato perfecto y, desde el consentimiento definitivo, genera responsabilidad contractual⁽¹³⁸⁾.

(¹²⁷) Ibid. Pag. 319. (¹²⁸) Ibid. Pag. 319.

• Los artículos 1414 al 1418 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el compromisode contratar.
• Los artículos 1419 al 1424 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el contrato de opción.
• Los arts. 9 al 17 de Ley 26572, Ley General de Arbitraje, tratan sobre el Convenio Arbitral.(¹³²) Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 319 y 320.

(¹³³) Ibid. Pag. 320. (¹³⁴) Ibid. Pag. 320.

• Alonso Perez, Mariano. La Responsabilidad Precontractual. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 485 (Julio-Agosto de 1971). Pag. 869.
• Pag. 871.
• Pag. 871.
• Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 305.

Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual⁽¹³⁹⁾. Es erróneo ubicar en el ámbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar⁽¹⁴⁰⁾ (supuesto: un contrato de crédito para la posterior celebración de otro contrato, por ejemplo de compra venta de vehículo o de leasing de vehículo).

Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como “toda convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior , una  vez que venza un término, o se cumpla una condición, o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendiéndose, en su caso, el requisito de publicidad para la adquisición o transmisión de derechos), y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención” ⁽¹⁴¹⁾. Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto, y no se está en dicho supuesto ante las tratativas⁽¹⁴²⁾. Además indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual, sino contractual.

1. ARBITRAJE

1. INTRODUCCION

Dentro del derecho empresarial tiene especial importancia el arbitraje⁽¹⁴³⁾ comercial. Dejando constancia que existe en el derecho peruano una nueva ley de arbitraje.

Para algunos autores se puede afirmar que cada vía va adquiriendo mayor importancia porque el proceso judicial se encuentra para algunos o muchos muy desprestigiado, lo cual es necesario tener en cuenta a efecto de conocer el tema según la doctrina mas respetada no sólo nacional, sino también extranjera, sobre este tema, como es por cierto el arbitraje.

2. ANTECEDENTES

En derecho romano encontramos que ya se conocía el arbitraje, por lo cual podemos afirmar que el arbitraje no se ha estudiado sólo recientemente, sino que tiene antecedentes muy antiguos.

• Pags. 319 y 320.
• Pag. 308. (¹⁴¹) Ibid. Pag. 310. (¹⁴²) Ibid. Pag. 310.

(143) La norma que regula el arbitraje en el Estado Peruano tiene como antecedente la Ley 26572 que entre otras normas tiene como antecedentes legislativos la Ley 25935, el Código Procesal Civil Peruano de 1993, el Código Civil Peruano de 1984, el Código de Procedimientos Civiles de 1912, y el Código de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852. Sin embargo, se puede realizar estudios mas amplios sobre este tema, con es por cierto los antecedentes legislativos en el derecho peruano.

Los principales antecedentes del arbitraje en el derecho positivo peruano son los siguientes: el arbitraje primero se encontraba regulado en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, luego por el Código de Procedimientos Civiles de 1912 del artículo 548 al 582 regulándolo como juicio arbitral dejando constancia que este Código en su artículo 1346 abrogó el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Estableciéndose en el artículo 548 del abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912 que toda controversia, sea o no materia de un juicio, puede someterse a la decisión de uno o más árbitros. El número de éstos será siempre impar. En el siguiente artículo del mismo Código se establecía que no pueden someterse a arbitraje las cuestiones siguientes: 1) Las que versen sobre el Estado y la capacidad de las personas, 2) Las referentes a bienes del Estado, municipalidades y demás instituciones de carácter oficial, 3) Aquellas en que están interesadas la moral y las buenas costumbres. En el texto original del Código Civil Peruano de 1984 se reguló en forma separada la Cláusula Compromisoria del artículo 1906 al 1908 y el Compromiso Arbitral del artículo 1909 al 1922. Posteriormente en el Libro Segundo del texto original del Código Procesal Civil de 1993 se reguló el Arbitraje  del artículo 841 y siguientes, dejando constancia que este Código en su Primera Disposición Derogatoria abrogó el Código de Procedimientos Civiles de 1912, posteriormente y antes de que dicho Código Procesal entrara en vigencia el Decreto Ley 25935 derogó el Libro Segundo del Código en mención en el cual se regulaba el arbitraje y también derogó los artículos del Código Civil Peruano de 1984 que regulaba la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, posteriormente a dicha Ley se aprobó la Ley 26572 publicada el 05 de enero de 1996, titulada Ley General de Arbitraje que en su Primera Disposición Final derogó el Decreto Ley 25935. Dejando constancia que la norma principal que regula el arbitraje en el derecho positivo peruano en la actualidad es la Ley 26572. En el derecho positivo peruano además de esta norma existen otras normas que regulan el arbitraje entre las cuales podemos mencionar la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del estado, las normas de Cofopri y otras normas especiales. Dejando constancia que el arbitraje se encontraba establecido en la Constitución Política Peruana de 1979 y en la actualidad se encuentra establecido en la Constitución Política Peruana de 1993. Es decir, dentro de las normas analizadas el arbitraje sigue en la actualidad el Sistema de la Ley especial, y anteriormente sus normas eran normas codificadas.

3. DEFINICION

El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos heterocompositivo por el cual la controversia existente entre las partes la decide un árbitro o un Tribunal Arbitral

Para algunos tratadistas el arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos autocompositivo por que son las partes las que eligen a los árbitros y por que las partes son las que deciden que el problema lo decida un árbitro o tribunal arbitral.

Para otros tratadistas el arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos.

Para Raúl Chanamé Orbe el arbitraje es la institución que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o mas partes deciden someter a terceros, que aceptan el encargo, la solución de un asunto litigioso o conflicto de intereses^[20].

Para el mismo autor es un mecanismo privado, que consiste en que las partes se ponen de acuerdo para que un tercero resuelva el conflicto^[21].

El mismo autor precisa que es libre, voluntario y sólo puede verificarse a través de un contrato^[22].

Para Sydney Bravo Melgar el arbitraje es el acto jurídico mediante el cual las partes someten sus diferencias legales en terceros, quienes actuando como jueces elegidos por ellas mismas, y que no desempeñan funciones judiciales, se apartan de los jueces de la ley. Su origen es antiguo y proviene de la costumbre y de las legislaciones: en la india, según el Código de los Gentus, se facultaba a las partes para dirigirse al magistrado o designar un árbitro; en Grecia, Solón , según Demóstenes autorizaba también ese procedimiento; en Roma, en las XII tablas se regulaba la cuestión: las partes estaban autorizadas para designar árbitro a uno de la misma familia, el pretor estaba facultado para designar tres árbitros para resolver las cuestiones de límites y por e preceptuaba como pena la de muerte para el árbitro que se dejara corromper; en el Digesto se reconoció esa facultad en forma expresa. El procedimiento reconoce dos etapas: a) el establecimiento de la cláusula compromisoria y b) el compromiso, que es la ejecución de la cláusula compromisoria. El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio, según dependa de la voluntad de las partes o lo imponga la ley. Las partes que designan al árbitro deben poseer capacidad para disponer de  sus bienes. El objeto de la decisión no puede recaer sobre cuestiones en que esé comprometido el orden público, la moral o las buenas costumbres. Según el carácter de la persona o personas designadas, son diversas sus facultades: el árbitro tiene que decidir conforme con solemnizadas disposiciones legales, el amigable componedor no está sujeto a ellas. Las decisiones que se adopten y que según unos carecen de imperium jurisdiccional (Chiovenda; Alfredo Rocco), aunque según otros lo poseen (Mortara) quedan sujetas a los recursos comunes. El compromiso de someter la cuestión a arbitraje, según algunas legislaciones, deben formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial si la cuestión se encontrare en litigio judicial^[23].

Para Walter Andía Valencia el arbitraje es el acto jurídico mediante el cual las partes someten sus diferencias legales a terceros, quienes actuando como jueces elegidos por ellas mismas, y que no desempeñan funciones judiciales, se apartan de los jueces de la ley. El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio, según dependa de la voluntad o lo imponga la ley^[24].

En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó que el arbitraje es la decisión por una o mas personas llamadas árbitros de un litigio que las partes han sometido de común acuerdo a su apreciación, en virtud de una convención anterior (cláusula compromisoria) o posterior al litigio (compromiso). Se puede someter a arbitraje no sólo los litigios para los cuales existen tribunales competentes, sino también los conflictos que no dependen de jurisdicción alguna, tales como los suscitados entre Estados (Convención de la Haya de 1899, art. 15) y los diferendos colectivos entre empleadores y asalariados (Cód. Trab., lib. IV, arts. 104 y ss.)^[25].

Para Jean Robert el arbitraje es instituir una jurisdicción privada por la cual los litigios son excluidos de la jurisdicción pública, a efectos de ser resueltos por personas investidas, para un caso determinado, con los poderes para juzgar tal litigio^[26].

Para Juan G. Lohmann Luca de Tena el arbitraje es la institución que regula el acuerdo de voluntades por el  cual dos o mas partes deciden someter a uno o más terceros, que acepten el encargo, la solución de un cierto conflicto  de Derecho Privado  respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposición, obligándose previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios  sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse con arreglo a ciertas formalidades^[27].

4. ARBITRAJE INTERNACIONAL

Para Raúl Chanamé  Orbe el arbitraje internacional es la figura del derecho internacional, por medio de  la cual dos Estados de común acuerdo, se someten al arbitraje de un tercer Estado, un organismo internacional o un ente privado, sometiéndose a su decisión para arreglar una controversia o conflicto de interés^[28].

5. ARBITRO

Para Raúl Chanamé Orbe el árbitro es la persona dotada de autoridad para resolver un conflicto entre partes, aceptada de común acuerdo por las partes en controversia, quienes se comprometen a aceptar sus resoluciones y laudos^[29].

El  mismo autor precisa  que árbitro es el tercero dotado de autoridad que interviene en un conflicto^[30].

El arbitro es el tercero que es nombrado por las partes y que extrajudicialmente decide un conflicto de intereses.

Para Sydney Bravo Melgar el árbitro es la persona a quien, en calidad de tercero, las partes  someten la decisión de diferencias surgidas entre ellas en relación a cuestiones atingentes al derecho que cada una de ellas pretende que les corresponde. El árbitro tiene que someter su actividad al procedimiento y pronunciar sentencia como juez de la ley. Su actuación es distinta al de los arbitradores o jueces de avenencia^[31].

6. ARBITRO TERCERO

En el Vocabulario realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó que árbitro tercero es el árbitro designado por las partes en el compromiso arbitral o, en caso de que no  puedan ponerse de acuerdo los árbitros, por éstos mismos o por un tercero (el presidente del tribunal, por ejemplo), para que en definitiva decida la disputa. Segú el art. 1018 del Cód. Proc. Civ., el árbitro tercero está obligado a conformarse a una de las opiniones de los otros^[32].

7. ARBITRAJE LABORAL

Raúl Chanamé Orbe precisa que la ley de relaciones colectivas de trabajo promulgada mediante el decreto ley 25593 incorporó el arbitraje como uno de los medios para dar solución a los pliegos de reclamos presentados por los trabajadores cuando no hubieran sido resueltos a través del trato directo con sus empleadores^[33].

El mismo autor precisa que el arbitraje no se  una institución nueva en el derecho laboral  ya que ha sido usada parcialmente con anterioridad al decreto ley mencionado, sin embargo en la actualidad la regulación del arbitraje aparece sistematizada en la ley y como opción aplicable a todo el ámbito laboral de la actividad privada para resolver los desacuerdos entre trabajadores y empresarios que pueden surgir en la tramitación de los pliegos de reclamos, como ya se ha indicado^[34].

El mismo autor señala que el arbitraje constituye uno de los caminos por los que se conduce la negociación colectiva después de haber fracasado el trato directo y la mediación^[35].

8. ARBITRAJE INTERNACIONAL DE COMERCIO

Para Sydney Bravo Melgar el arbitraje internacional de comercio es la aspiración originada en propuesta de empresarios de distintos paises, para crear un organismo de orden internacional con competencia  para que dirima y solucione la diversidad de problemas jurídico-legales que se plantean en el intercambio comercial entre comerciantes de distintos paises^[36].

9. MATERIAS QUE PUEDEN SOMETERSE A ARBITRAJE

En el artículo 1 de la Ley 26572 establecía que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto: 1) Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial, 2) Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso, 3) Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse  sobre la cuantía de la responsabilidad civil. En cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme, 4) Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público, en tal sentido podemos afirmar que no todo puede ser materia de arbitraje. Además es necesario precisar que el arbitraje no está destinado a todas las materias y tampoco para todos los supuestos.

Ahora hay que tener en cuenta el artículo 2 del decreto legislativo 1071, que es la norma vigente sobre arbitraje, la cual tiene o lleva como título Decreto legislativo que norma el arbitraje.

El cual transcribimos a continuación:

“Artículo 2º.- Materias susceptibles de arbitraje.

1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libredisposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado ouna sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.”
3. EL ARBITRAJE ES UN MECANISMO ALTERNATIVO DE RESOLUCION DE CONFLICTOS

El Arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos que al igual que el proceso judicial es un método heterocompositivo por que quien resuelve el conflicto no son las partes sino que es un tercero al cual se le denomina arbitro o tribunal arbitral. Conforme al artículo 24 de la anterior Ley General de Arbitraje los árbitros son designados en número impar y si son tres o más forman tribunal arbitral.

Ahora hay que tener en cuenta el artículo 19 del decreto legislativo 1071, el cual tiene el siguiente texto:

“Artículo 19º.- Número de árbitros.

Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros.”

11. NATURALEZA JURIDICA

En la actualidad no existe consenso respecto a su naturaleza jurídica ni tampoco respecto al área del derecho a la cual pertenece el arbitraje, es decir, que para algunos autores es de naturaleza procesal por que es un procedimiento arbitral, para otros autores es de naturaleza contractual por que el arbitraje se pacta a través del convenio arbitral, para otros autores es de naturaleza comercial sosteniendo que es donde se encuentra mas desarrollado el arbitraje, para otros autores es de naturaleza mixta, y para otros autores el arbitraje es un área autónoma del derecho a la cual se le denomina derecho de arbitraje y su naturaleza jurídica es de ser un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, que es la posición que sostenemos.

Es necesario precisar que dentro de las normas analizadas en los antecedentes que el arbitraje primero se encontraba regulado dentro del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, luego en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, posteriormente en el Código Civil de 1984, después en el Código Procesal Civil de 1993 y finalmente está regulado en una ley especial, es decir, en el derecho peruano el arbitraje no se ha regulado sólo en una rama del derecho, sino en diferentes ramas del derecho.

12. CLASES DE ARBITRAJE

El arbitraje es de diversas clases entre las cuales podemos mencionar las siguientes: Arbitraje nacional y arbitraje Internacional.

Ena la ley actual se regula el arbitraje del estado peruano en el artículo 4, internacional en el artículo 5, y ad hoc e institucional en el artículo 7 del decreto legislativo 1071.

Los cuales tienen el siguiente texto o contenido:

“Artículo 4º.- Arbitraje del Estado Peruano.

1. Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado Peruanocomprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus respectivas dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público, las empresas estatales de derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado.
2. Las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional.
3. El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas delos contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país.
4. El Estado puede también someter a arbitraje internacional, dentro o fuera delpaís, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país.
5. En caso de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país.

Artículo 5º.- Arbitraje internacional.

1. El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias:
2. Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración deese convenio, sus domicilios en Estados diferentes.
3. Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo aéste, está situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios.
4. Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de larelación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relación más estrecha, está situado fuera del territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas en el Perú.
5. Para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior, si alguna de las partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral.

Artículo 7º.- Arbitraje ad hoc e institucional.

1. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por eltribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral.
2. Las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro. Cuando se trate de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia.
3. En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes.
4. El reglamento aplicable a un arbitraje es el vigente al momento de su inicio,salvo pacto en contrario.”
5. CONVENIO ARBITRAL

Dentro del arbitraje una parte fundamental es el convenio arbitral que conforme al artículo 9 de la anterior Ley General de Arbitraje es el acuerdo por que el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto  de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. El convenio arbitral puede estipular sanciones para la parte que incumpla cualquier acto indispensable para la eficacia del mismo, establecer garantías para asegurar el cumplimiento del laudo arbitral, así como otorgar facultades especiales a los árbitros para la ejecución del laudo en rebeldía de la parte obligada. Independientemente los árbitros se encuentran facultados para imponer multas hasta por un máximo de dos Unidades Impositivas Tributarias a la parte que no cumpla sus mandatos. Estas multas serán a favor de la otra parte, constarán en el laudo arbitral y se ejecutarán conjuntamente con este último. En la primera parte del artículo 10 de la misma Ley se establecía que el convenio arbitral  se celebra por escrito, bajo sanción de nulidad, en tal sentido podemos afirmar que el convenio arbitral es ad solemnitatem.

Ahora se regula a partir del artículo 13 al 18 del decreto legislativo 1071, cuyo contenido es el siguiente:

“TÍTULO II

CONVENIO ARBITRAL

Artículo 13º.- Contenido y forma del convenio arbitral.

1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter aarbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma deuna cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.
4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando estéconsignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afi rmada por una parte, sin ser negada por la otra.
6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga unacláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o

por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano.

Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral.

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

Artículo 15º.- Relaciones jurídicas estándares.

1. En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relacionesjurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria.
2. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sidoconocido en los siguientes supuestos:
3. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.
4. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentranreproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.
5. Si se encuentra incluido en condiciones estándares separadas deldocumento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.

Artículo 16º.- Excepción de convenio arbitral.

1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida aarbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.
2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal,acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.
3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.
4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el derecho peruano, no podrá denegarse la excepción. Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que la materia viola

manifiestamente el orden público internacional.

5. Las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir, pudiendo incluso, adiscreción del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se encuentre en trámite la excepción de convenio arbitral.

Artículo 17º.- Derivación de controversia judicial a arbitraje.

Las partes por iniciativa propia o a propuesta del juez, en cualquier estado del proceso, pueden acordar derivar a arbitraje una controversia de naturaleza disponible conforme a derecho o cuando la ley o los tratados o acuerdos internacionales lo autoricen, para lo cual deberán formalizar un convenio arbitral.

Artículo 18º.- Renuncia al arbitraje.

La renuncia al arbitraje será válida sólo si se manifiesta en forma expresa o tácita. Es expresa cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otro medio de comunicación que deje constancia inequívoca de este acuerdo. Es tácita cuando no se invoca la excepción de convenio arbitral en el plazo correspondiente, sólo respecto de las materias demandadas

judicialmente.”

14. PROTOCOLIZACION NOTARIAL

El artículo 57 de la anterior Ley General de Arbitraje tenía una ventaja respecto de las normas que regulan la conciliación extrajudicial en el derecho positivo peruano, en el cual se establece que el laudo, sus correcciones, integración y aclaraciones, puede ser protocolizado notarialmente, a solicitud de cualquiera de las partes. A tal fin , basta la intervención del árbitro o de cualquiera de los árbitros que designe el tribunal. El expediente del proceso arbitral se conserva en los archivos del Notario que lo protocolice. Los Notarios sólo pueden expedir testimonios o copias simples de la escritura de protocolización, o copias certificadas del expediente, a solicitud de los otorgantes del convenio arbitral, o por mandato judicial. Salvo lo dispuesto en el párrafo anterior, el expediente del proceso arbitral es conservado por la institución arbitral, o, en su caso, por el presidente del tribunal o por el árbitro único. Es decir, esta norma facilita la registración del laudo arbitral cuando contenga actos registrables, lo que no ocurre en el caso de la conciliación extrajudicial, ya que las normas que regulan la conciliación extrajudicial no contienen una norma similar.

Ahora es diferente conforme al artículo 61 del decreto legislativo 1071, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 61º.- Conservación de las actuaciones.

1. Transcurrido el plazo que las partes hayan señalado a este fin o, en su defecto, el de tres (3) meses desde la terminación de las actuaciones, cesará la obligación del tribunal arbitral de conservar la documentación del arbitraje. Dentro de ese plazo, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal arbitral que le remita los documentos presentados por ella. El tribunal arbitral accederá a la solicitud siempre que no atente contra el secreto de la deliberación arbitral y que el solicitante asuma los gastos correspondientes.
2. Cualquiera de las partes también puede solicitar, a su costo, que las actuaciones sean remitidas en custodia a las Cámaras de Comercio o instituciones arbitrales que ofrezcan servicios de conservación y archivo de actuaciones arbitrales.
3. Si se interpone recurso de anulación contra el laudo, el tribunal arbitral tiene la obligación de conservar las actuaciones originales y de expedir las copias pertinentes que solicite la parte interesada, a su costo. Resuelto el recurso en definitiva, serán de aplicación los numerales 1 y 2 de este artículo, siempre que no deba reiniciarse las actuaciones o no deba entregarse éstas a un nuevo tribunal arbitral o la autoridad judicial para que resuelva la controversia.”
4. VALOR DEL ARBITRAJE

Conforme a la parte final del artículo 59 de la anterior Ley General de Arbitraje el laudo arbitral tiene valor de cosa juzgada y se ejecutará con arreglo al artículo 79 y siguientes de la misma ley.

En la norma actual se debe tener en cuenta el artículo 59, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 59º.- Efectos del laudo.

1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde sunotificación a las partes.
2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.
3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67º.”
4. ARBITRAJE ESTATUTARIO

El artículo 12 de la Ley General de Arbitraje establece que constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles  o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios y asociados; las que surjan entre éstos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de los acuerdos, y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social.

Ahora se debe tener en cuenta la sexta disposición complementaria del decreto legislativo 1071, la cual tiene el siguiente texto:

“SEXTA. Arbitraje estatutario.

Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos.

El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.

El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorización que exija la intervención del Ministerio Público.”

La Ley General de Sociedades establece en su artículo 48 que no procede interponer las acciones judiciales contempladas en dicha ley o en las de aplicación supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias que se susciten. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral.

Este artículo ha sido modificado por el numeral 1 de la tercera disposición modificatoria del decreto legislativo 1071.

TERCERA. Modificación de la Ley General de Sociedades.

1. Modifíquese el artículo 48º de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades según la siguiente redacción:

“Artículo 48º.- Arbitraje.

Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en esta ley. El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios. El pacto o estatuto social puede también contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia.”

En el Libro I titulado Personas del Código Civil Peruano de 1984 en el cual se regula la asociación, la fundación, el comité y las comunidades campesinas no se regula el arbitraje.

17. ARBITRAJE TESTAMENTARIO

En el artículo 13 de la anterior Ley General de Arbitraje se establecía que surte efecto como convenio arbitral la estipulación testamentaria que dispone arbitraje para solucionar las diferencias que puedan surgir entre los herederos no forzosos o legatarios, o para la porción de la herencia no sujeta a legítima, o para las controversias que surjan relativas a la valoración, administración o partición de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos casos con los albaceas.

Ahora es necesario tener en cuenta la séptima disposición complementaria en la cual se regula el arbitraje sucesorio, la cual establece lo siguiente:

“SÉTIMA. Arbitraje sucesorio.

Mediante estipulación testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valoración, administración y partición.

Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulación arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resolver las controversias previstas en el párrafo anterior.”

1. CONCILIACION
2. INTRODUCCION

La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por lo cual en estos tiempos va adquiriendo mas importancia que hace veinte años y en la actualidad se vienen dictando diferentes cursos sobre este tema, lo cual pone en evidencia su importancia.

2. NATURALEZA JURIDICA

La conciliación es un medio alternativo de resolución de conflictos y tienen la misma naturaleza jurídica la negociación y el arbitraje, los cuales ameritan un estudio separado de otros temas, por lo cual en diversos cursos se vienen desarrollando estos temas, los cuales son de vital importancia en la economía de los pueblos.

3. DEFINICION

La conciliación es una negociación asistida, por lo cual es claro que existe un tercero imparcial que conduce la conciliación, el puede ser en el derecho peruano un Juez o conciliador, y en este ùltimo caso debe realizarse en un centro de conciliación.

4. CLASES DE CONCILIACION

Existen diversas clasificaciones de la conciliación, por lo cual desarrollaremos las siguientes clasificaciones, la primera: de acuerdo ante quien se realiza, la segunda: de acuerdo al momento en que realiza, y la tercera: de acuerdo a la materia sobre la que versa la conciliación. Estas clasificaciones de la conciliación han sido escasamente desarrolladas por la doctrina, por lo cual las desarrollamos y de esta manera esperamos que los lectores e investigadores tengan u obtengan dominio de las clases de conciliación, es decir, sino se conoce estas clasificaciones es claro que se corre el riesgo de tener enfoques parciales sobre la conciliación, lo cual inducirá a error al lector. Por lo tanto, esperamos que todos tengan acceso al presente trabajo de investigación que en pocas líneas desarrolla un tema de mucha importancia como es por cierto las clases de conciliación.

5. DE ACUERDO ANTE QUIEN SE REALIZA
   • GENERALIDADES

De acuerdo ante quien se realiza, la conciliación es de dos tipos o clases que son las siguientes: conciliación judicial y conciliación extrajudicial, por lo cual a continuación desarrollaremos las mismas en este orden y en forma separada.

• CONCILIACION JUDICIAL

La conciliación judicial es la que se realiza al interior de un proceso judicial y puede existir en las procesos establecidos en la ley, por ejemplo puede conciliarse en un cobro de arrendamientos, desalojo, cobro de soles, cobro ejecutivo, ejecución de garantìa, retracto, cobro de beneficios econòmicos laborales, retracto, indeminizaciones incluso en procesos penales, entre otros. Puede ocurrir en dos escenarios, antes de iniciado un proceso y después de iniciado el mismo. La conciliación judicial no sólo puede realizarse ante jueces civiles, sino ante también ante otros jueces como por ejemplo ante jueces penales, comerciales, laborales, jueces de paz letrado, entre otros.

• CONCILIACION EXTRAJUDICIAL

La conciliación extrajudicial es la que se realiza fuera de un proceso judicial y es de dos tipos, antes de iniciado un proceso y después de iniciado un proceso. Es obligatorio intentar la conciliación extrajudicial en algunos casos antes de iniciar algunos procesos judiciales en el derecho peruano vigente, sin embargo, esta no ha existido siempre, sino que fuè introducida sòlo hace algunos años.

6. DE ACUERDO AL MOMENTO EN QUE REALIZA
   • GENERALIDADES

De acuerdo al momento en que se realiza la conciliación las clases o tipos de conciliación son los siguientes: conciliación antes de iniciado un proceso y conciliación después de iniciado un proceso, por lo cual a continuación desarrollaremos las mismas, pero en forma separada lo cual permitirá una mejor comprensión del tema estudiado.

• CONCILIACION ANTES DE INICIADO UN PROCESO

La conciliación antes de iniciado un proceso es la que se realiza o intenta como acto previo al proceso. En tal sentido debe ocurrir ante los conciliadores extrajudiciales de los centros de conciliación y puede ser realizada tambièn por algunas autoridades como por ejemplo ante el ministerio pùblico, por una norma que introduce esta novedad legislativa en el derecho peruano, sòlo hace algunos años. En tal sentido no tiene validez en todos los casos, sino sòlo cuando se celebra en la forma establecida en las leyes de la materia. Este tipo o clase de conciliación siempre es extrajudicial.

6.3. CONCILIACION DESPUES DE INICIADO UN PROCESO

Las conciliaciones después de iniciado un proceso son las que se realizan luego de presentada la demanda ante el juzgado correspondiente, y puede ser judicial o extrajudicial, siendo las primeras las que se realizan ante el poder judicial, mientras que las segundas son las que se realizan en los centros de conciliación. Por ejemplo puede conciliarse luego de iniciado un proceso de alimentos, entre otros supuestos dejando constancia que los alimentos no pueden ser materia de transacción.

• DE ACUERDO A LA MATERIA SOBRE LA QUE VERSA LACONCILIACION
  • GENERALIDADES

De acuerdo a la materia sobre la que versa la conciliación la misma puede ser de diversas clases, las cuales son las siguientes: conciliación civil, conciliación laboral, conciliación contencioso administrativa, conciliación comercial, conciliación de familia, conciliación de derecho penal.

• CONCILIACION CIVIL

La conciliación civil es cuando se trata de conciliaciones judiciales celebradas ante los jueces civiles, y puede tratar sobre cobro de soles, cobro de arrendamientos, cobro de honorarios profesionales, cobro de hospedaje, otorgamiento de escritura pùblica, desalojo, resoluciòn de contrato, indemnizaciones, entre otros supuestos, por lo cual en estos casos es posible conciliar, y en las mismas pueden ser judiciales o extrajudiciales, y antes de iniciar un proceso o después de iniciado el mismo.

• CONCILIACION LABORAL

La conciliación laboral es cuando se trata de conciliaciones judiciales celebradas ante los jueces laborales y puede tratar sobre cobro de remuneraciones, cobro de vacaciones, cobro de compensación de tiempo de servicios, cobro de aguinaldos, cobro de gratificaciones, cobro de triple pago vacacional, entre otros supuestos y la misma puede ser judicial o extrajudicial, antes de iniciar un proceso0 y después de iniciado un proceso. Sin embargo, no es obligatoria, ni siquiera en Lima y Callao. En esta conciliación debe tenerse en cuenta que el juez y el conciliador debe respetar la irrenunciabilidad de los derechos laborales. En este tipo o clase de conciliación existe normas especiales para conciliar en las direcciones de trabajo, por lo cual las mismas deben ser respetadas en las conciliaciones laborales celebrada ante autoridad administrativa de trabajo.

• CONCILIACION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

La conciliación contencioso administrativa puede ocurrir en los juzgados contenciosos administrativos, y puede tratar sobre todos los supuestos por ejemplo en procesos de cobro de remuneraciones en el sector pùblico, cobro de vacaciones en el sector pùblico, cobro de aguinaldo en el sector pùblico, cobro de compensación por tiempo de servicios en el sector pùblico, cobro de pensiòn, devengados, procesos contenciosos administrativos en general, entre otros, puede ser judicial y extrajudicial, antes de iniciado un proceso y posteriormente al inicio del mismo y en todo caso se requiere que exista resoluciòn autoritativa del representante legal facultado para tales fines, por ejemplo si la conciliación la realiza una direcciòn de trabajo, o direcciòn de agricultura, o direcciòn de trabajo, o direcciòn de transportes, o direcciòn de educación, entre otras debe existir autorización del director de dicha direcciòn, en caso de ser celebrada la misma por el gobierno regional debe ser autorizada por el presidente del mismo, en caso que la celebre un ministerio debe ser autorizada por el Ministro, en caso que la celebre el poder judicial debe ser autorizada por el presidente de corte respectivo, que puede ser el presidente de la corte suprema o el presidente de corte superior competente, y ademàs se requiere que la resoluciòn sea publicada en el diario oficial el peruano.

• OTROS SUPUESTOS O CLASES DE CONCILIACION

Existen otras clases de conciliación, entre las cuales podemos citar la comercial, de familia y penal, las cuales deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

• CONCILIACION COMERCIAL

En la conciliación comercial es necesario tener en cuenta que tiene un campo de aplicación bastante amplia pero no puede conciliarse sobre los requisitos de las sociedades o de los títulos valores.

• CONCILIACION DE FAMILIA

En la conciliación de familia se puede conciliar por ejemplo en los alimentos o en el régimen de visitas.

• CONCILIACION PENAL

En la conciliación penal es necesario tener en cuenta que no se puede conciliar sobre la pena, pero si sobre la reparación civil y debemos tener en cuenta el principio de oportunidad.

• CONCILIACION EMPRESARIAL

Dentro del derecho empresarial en algunos supuestos se puede conciliar por ejemplo en indemnizaciones de daños y perjuicios es posible, pero no en sanciones que impone un Juez Penal en ejercicio de sus funciones, lo cual forma parte del derecho penal empresarial, o derecho penal de la empresa o derecho penal de los negocios. Dentro del derecho empresarial se puede conciliar por ejemplo en procesos judiciales que se tramiten entre las empresas y sus clientes y proveedores, los cuales son materia de estudio por parte del derecho procesal y mas específicamente por parte del derecho procesal de la empresa, o derecho procesal de los negocios o derecho procesal empresarial.

• CONCILIACION CORPORATIVA

El derecho corporativo regula y estudia dentro del derecho empresarial sólo lo referido a las grandes empresas, por lo tanto, es obvio que se puede conciliar en muchos casos, pero menos en el derecho público, por que son normas de orden público.

VII. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL DEBE SER INSCRIBIBLE SIN PROCESO JUDICIAL PREVIO

1. COMENTARIO

La conciliación es un Mecanismo Alternativo de Resolución de Conclictos (MARC´S), regulado en el Perú como Conciliación Judicial y Conciliación Extrajudicial, pero sólo la primera de ellas es inscribible (C.P.C. arts. 329 y 470) en los Registros Jurídicos (Registro de Propiedad Inmueble y otros), o como los llama Pau Pedrón “Registros de Seguridad Jurídica”.

Teniendo en cuenta que la inscripción otorga seguridad jurídica, y que la conciliación extrajudicial no es inscribible sin proceso judicial, llegamos a la conclusión que ésta última tal como está regulada en nuestro país por no ser inscribible, no es posible que otorgue seguridad jurídica. Me refiero en estas líneas sólo a los actos o contratos  conciliables y que además sean inscribibles. Por tanto, es necesario revisar la legislación pertinente para determinar sus alcances, y dentro de éstos que no se pueden inscribir las mismas en dichos registros.

Los inconvenientes actuales se comprenden en el siguiente supuesto: Dos personas celebran un contrato de compra venta sobre un inmueble inmatriculado, contenido en un documento privado y las hacen legalizar sus firmas por un notario público, inmediatamente el comprador presenta su título a registros públicos y éste es observado por que si bien es cierto todo está correcto, el documento presentado es un documento privado y como tal no cumple con el principio de titulación auténtica (C.C. art. 2010). Como no se puede inscribir el título, el comprador reclama de esta eventualidad al vendedor, y éste le dice que no desea firmar la escritura pública, ante tal problema el comprador acude a un Centro de Conciliación a solicitar sus servicios, y se programa una fecha para intentar una conciliación con el vendedor. Esta conciliación “es un éxito“ y en el acta de conciliación el vendedor se obliga a firmar la escritura pública dentro del plazo de cinco días útiles. Vencido este plazo el vendedor no firma la escritura pública y el comprador presenta el acta de conciliación a Registros Públicos, pero nuevamente es observado el título indicando que el título presentado es sólo un título de ejecución (Ley 26872, art. 18), y como tal se ejecuta a pedido de parte (C.P.C. art. 713) pero judicialmente, pero antes no se podría inscribir. En éste supuesto el comprador eligió la conciliación extrajudicial para no acudir al Poder Judicial, pero de todas maneras tiene que hacerlo si quiere solucionar su problema.

Este supuesto es sencillo, pudiendo ocurrir que haya vencido la vigencia del asiento de presentación, y el vendedor haya aprovechado para vender el inmueble a otra persona, e incluso estar inscrito dicho título y este segundo comprador amparado por el principio de Fe Pública Registral (C.C. art. 2013). En tal supuesto el primer comprador ya no tendrá que preocuparse sólo de la firma de la escritura pública sino además de la segunda venta, y de su inscripción; todo esto por que eligió la conciliación extrajudicial y no el proceso judicial. Y si no prueba la mala fe del segundo comprador no logrará su titularidad respecto del inmueble.

Por tanto, somos del criterio que la conciliación extrajudicial sea inscribible sin necesidad de acudir al Poder Judicial por que cuando redactamos conciliaciones ya no debemos pensar en redactar sentencias, sino contratos; y como sólo las primeras son inscribibles, mientras que los segundos sólo cuando cumplen el principio de titulación auténtica (C.C. art. 2010) o si existe una norma que permita inscribir con documentos privados (Ley 26702, art. 176 entre otras); es necesario pensar en el problema existente, así  como en su solución legislativa.

Algunas personas sostienen que no existe problema por que en dicho supuesto el perjudicado (primer comprador), solucionaría este inconveniente con un proceso judicial e incluso se podría solicitar medidas cautelares. Pero esta afirmación sólo es correcta en teoría, por que en la práctica necesitamos mucho tiempo, y esto sería conveniente explicar al primer comprador que quedó mas perjudicado de lo que ya estaba.

La conciliación es un medio para solucionar problemas y no un fin, por tanto, se debe preferir siempre el fin antes que el medio (y no es que no esté de acuerdo con la conciliación). El fin es solucionar problemas, es decir, el fin es en este caso: la inscripción registral. Por ello sería conveniente tratar de explicarle al primer comprador (que es el perjudicado), que la conciliación empeoró su problema, pero que sí ha conciliado, que “esta conciliación ha sido un éxito”, es un modelo, y esto es lo que importa. La respuesta de este perjudicado podría ser: «a mi que me importa haber conciliado si el problema ha aumentado», «a mi que me importa haber conciliado si ahora necesito mas tiempo para solucionar mi problema», u otras similares.

2. PROPUESTA LEGISLATIVA

Para solucionar estos problemas formulamos las siguientes PROPUESTAS LEGISLATIVAS: 1) que la conciliación extrajudicial sea  inscribible sin proceso judicial previo (por supuesto sometida a calificación registral); y 2) alguna de las dos siguientes alternativas como formalidad previa a la inscripción: a) que en las conciliaciones sobre actos inscribibles se sustituya el acta de conciliación por la escritura pública (el acta de conciliación ya no existiría en este caso); o b) que un Notario Público legalice las firmas que aparecen en las actas de conciliación extrajudicial que  contengan  actos inscribibles (nos inclinamos por la alternativa “a”, ya que la escritura pública es un instrumento público notarial protocolar, lo que no ocurre en la alternativa “b”).

VIII. RESPONSABILIDAD APLICADA A LOS MARC`S

1. SANCIONES

Las sanciones que deben ser estudiadas y aplicadas en los medios alternativos de resolución de conflictos en adelante MARC`S, son estudiadas en el derecho de la responsabilidad, existiendo las indicadas de tipo civil, penal, administrativa, política, comercial, empresarial, corporativa, municipal, entre otras.

Por ejemplo se estudia estas sanciones cuando se investiga sobre este tema y, se aplica el referido, cuando se impone una sanción en estos casos o cuando se solicita sancionar en los referidos.

Es decir, se puede aplicar el tema estudiado cuando se sanciona a un negociador, conciliador, árbitro o mediador, entre otros ámbitos de aplicación. Y esto no sólo es realizado en los casos indicados, sino también por otros agentes económicos, por ejemplo cuando se interpone una queja en contra de cualquiera de los indicados, el cual es un tema poco estudiado y lo mismo ocurre cuando se denuncia o demanda a uno de los referidos.

2. ANTECEDENTES

No hemos encontrado antecedentes sobre la presente investigación, lo cual determina que nos ubicamos en un tema que no ha desarrollado en la doctrina y jurisprudencia peruanas, sin embargo, han existido muchos supuestos en los cuales alguna parte o algunas partes han incurrido en supuestos de responsabilidad, pero el dañado o agraviado no han hecho valer su derecho, por desconocimiento de las partes al igual que de sus abogados asesores, lo cual ocurre porque las fuentes del derecho indicadas han desarrollado poco sobre tan importante tema, y por ello nos ocupamos del mismo.

Es decir, la presente investigación es bastante compleja, y esto ocurre sobre todo en los distintos tipos de responsabilidad existentes en la negociación, dentro de la cual se ha advertido que muchos negociadores coaccionan y extorsionan al negociador de la contraparte, lo que no ha sido tomado en cuenta, e incluso muchos sostienen que sólo interesa el resultado y no los medios y además sostienen que no debe respetarse la buena fe de los agentes económicos, con lo cual estamos en desacuerdo

Todo lo explicado es porque los centros de formación de MARC`S no capacitan en la responsabilidad aplicada a los mismos, lo cual ha distorsionado el mercado, porque muchos consideran que la buena fe ya pasó de moda, con lo cual no estamos de acuerdo, porque sostenemos que debe tenerse en cuenta la justicia.

Debe tenerse en cuenta las investigaciones sobre responsabilidad social y gobierno corporativo, y las de responsabilidad precontractual, entre otras tantas materias, pero aplicadas al tema estudiado, las cuales tienen poco tiempo de existencia en el derecho peruano.

3. RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO PUBLICO APLICADA A LOSMARC`S

En el derecho público tiene poco ámbito de desarrollo el acuerdo de partes. En el tema estudiado se debe tener en cuenta el derecho público, porque se estudia derecho penal, procesal, administrativo, municipal, entre otras. Por ejemplo un árbitro puede incurrir en responsabilidad penal, la cual es materia de estudio y aplicación dentro del derecho penal, que es una rama del derecho o disciplina jurídica del derecho público.

4. RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO PRIVADO APLICADA A LOSMARC`S

Dentro del derecho privado existe mayor libertad para que los agentes económicos puedan actuar libremente. Además se debe tener en cuenta el derecho privado, porque se estudia el derecho comercial y el derecho civil, conociendo algunas a la segunda como derecho común. Por ejemplo un conciliador puede incurrir en responsabilidad civil, que es una sanción estudiada y aplicada en el derecho civil o común, que es una rama del derecho o disciplina jurídica del derecho privado.

5. RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO MIXTO APLICADA A LOSMARC`S

Al derecho mixto le corresponde estudiar las ramas que tienen parte considerable de derecho público y también parte considerable de derecho privado. También se debe tener en cuenta el derecho mixto, porque se estudia la conciliación familiar o conciliación en el derecho de familia, y conciliación laboral o conciliación de trabajo. Por ejemplo, un conciliador de familia puede incurrir en responsabilidad dentro del derecho familiar o derecho de familia, la cual es una rama del derecho o disciplina jurídica del derecho público.

6. CLASES DE RESPONSABILIDAD EN LOS MARC`S

La responsabilidad es de los siguientes tipos, clases o variedades, que son las siguientes: responsabilidad civil, penal, administrativa, política, comercial, empresarial, corporativa, municipal, entre otras.

7. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS MARC`S

La responsabilidad civil es de tipo pecuniaria, y es conocida por muchos como daños y perjuicios, sin embargo, para el desarrollo de este tema se requiere una sede mas amplia. Puede ser en el caso que el Juez Civil ordene el pago de un monto por concepto de indemnización, cuando un árbitro ocasionó pérdidas económicas a uno de los agentes económicos cuyos intereses fueron sometidos al arbitraje.

8. RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS MARC`S

La responsabilidad penal se refiere a una penal privativa de libertad, principalmente. Por ejemplo en el caso de una extorsión o coacción al momento de realizar una conciliación negociación o arbitraje.

9. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN LOS MARC`S

La responsabilidad administrativa puede consistir en el cierre de un centro de conciliación o de arbitraje, por parte del Ministerio de Justicia.

10. RESPONSABILIDAD POLITICA EN LOS MARC`S

La responsabilidad política es la referida a los altos funcionarios públicos, la cual es regulada en la Constitución Política peruana de 1993, por ejemplo cuando el presidente de la república es sancionado por el congreso de la república por una indebida negociación de empréstitos.

11. RESPONSABILIDAD COMERCIAL EN LOS MARC`S

La responsabilidad comercial es la que se incurre en los MARC`S cuando se negocia, arbitra, media, o concilia dentro del derecho comercial.

12. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN LOS MARC`S

La responsabilidad empresarial en los MARC`S, cuando se negocia, arbitra o concilia dentro del derecho empresarial.

13. RESPONSABILIDAD CORPORATIVA EN LOS MARC`S

La responsabilidad corporativa en los MARC`S, cuando se practica los mismos dentro del derecho corporativo, es decir, cuando intervienen grandes empresas, las cuales son conocidas por algunos como corporaciones.

14. RESPONSABILIDAD MUNICIPAL EN LOS MARC`S

La responsabilidad municipal es cuando la sanción la impone una o mas municipalidades, por ejemplo cuando la mencionada o mencionadas cancelan la licencia de funcionamiento a un centro de arbitraje, conciliación o mediación, o negociación.

15. LOS MARC`S EN LOS CUALES PUEDE EXISTIR RESPONSABILIDAD La responsabilidad en sus diferentes clases, puede existir en todos los MARC`S, en consecuencia puede existir la misma en el arbitraje, conciliación, negociación y mediación. Y también podemos citar el caso de la transacción, la que es de dos tipos, como son los siguientes: transacción judicial y transacción extrajudicial.

Debemos agregar que algunos distinguen entre mediación y conciliación, sin embargo, otras personas no efectúan distinción en este caso, lo que dejamos constancia para motivar estudios mas acuciosos en el estudio de los MARC`S.

16. RESPONSABILIDAD EN EL ARBITRAJE

La responsabilidad en el arbitraje es de todos los tipos y pueden incurrir en las mismas los árbitros, centros de arbitraje, cortes arbitrales, secretarios arbitrales, trabajadores de los centros de arbitraje, magistrados, poder judicial y auxiliares jurisdiccionales cuando el arbitraje llega a sede judicial, entre otros. Los agentes económicos mencionados pueden incurrir en cada uno de los tipos de responsabilidad estudiados. Es decir, los árbitros no son los únicos que pueden incurrir en responsabilidad en el arbitraje.

17. RESPONSABILIDAD EN LA CONCILIACION

Debemos precisar que la responsabilidad en la conciliación es de todos los tipos y pueden incurrir en las mismas los conciliadores, auxiliares de conciliación, centros de conciliación, poder judicial, magistrados y auxiliares jurisdiccionales cuando la estudiada llega a sede judicial, entre otros tantos. Es necesario dejar constancia que los mencionados pueden incurrir en cada uno de los tipos de responsabilidad mencionados. En consecuencia los conciliadores no son los únicos que pueden incurrir en responsabilidad en la conciliación.

18. RESPONSABILIDAD EN LA MEDIACION

Además dentro de la mediación también se puede incurrir en responsabilidad, por ejemplo pueden incurrir en la misma los mediadores, centros de mediación, auxiliares de mediación, poder judicial, magistrados y auxiliares jurisdiccionales cuando llega la mediación a sede judicial, entre otros. Debemos precisar que los mencionados pueden incurrir en cada uno de los tipos de responsabilidad mencionados. De tal forma que los mediadores no son los únicos que pueden incurrir en responsabilidad en la mediación.

19. RESPONSABILIDAD EN LA NEGOCIACION

Dentro de la negociación también se puede incurrir en responsabilidad, por ejemplo incurren en esta responsabilidad los negociadores, empresas dedicadas a la negociación, entre otros tantos, y este tema es bastante importante porque muchos negociadores negocian de mala fe, incurriendo por tanto en diversos supuestos de responsabilidad precontractual, la cual no sólo es de tipo civil, sino que además existen otros supuestos, dentro de los cuales podemos citar el caso de la responsabilidad precontractual penal, precontractual administrativa, precontractual política, precontractual comercial, precontractual empresarial, precontractual corporativa, precontractual municipal, entre otras. Se puede incurrir en cada uno de los tipos de responsabilidad mencionados. Los negociadores no son los únicos que pueden incurrir en responsabilidad en la negociación.

20. RESPONSABILIDAD DE LOS ARBITROS

Es posible que los árbitros incurran en responsabilidad, por ejemplo cuando los indicados laudan citando normas legales que no existen, o favoreciendo a una de las partes sometidas a arbitraje, entre otros tantos supuestos.

21. RESPONSABILIDAD DE LOS CONCILIADORES

También es posible que los conciliadores incurran en responsabilidad, por ejemplo cuando éstos destruyen un acta de conciliación, entre otros supuestos.

22. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIADORES

Los mediadores es posible que incurran en responsabilidad, por ejemplo cuando actúan de manera incorrecta en una mediación, entre otros supuestos.

23. RESPONSABILIDAD DE LOS NEGOCIADORES

Además debemos sostener que los negociadores es posible que incurran en responsabilidad, por ejemplo cuando coaccionan y/o extorsionan a la otra parte a aceptar determinada etapa en la negociación, entre otros supuestos.

24. RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DE ARBITRAJE

Los centros de arbitraje también pueden ser responsables, por ejemplo cuando no sancionan a un árbitro, entre otros supuestos.

25. RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DE CONCILIACION

Debemos precisar que los centros de conciliación pueden ser responsables, cuando sus conciliadores actúan de una manera inadecuada, entre otros supuestos.

26. RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DE MEDIACION

En esta sede dejamos constancia que los centros de mediación son responsables, por ejemplo, cuando sus mediadores actúan de mala fe, entre otros supuestos.

27. RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DE NEGOCIACION

Los centros de negociación incurren en responsabilidad cuando sus negociadores actúan en forma incorrecta, entre otros supuestos.

1. FUENTES DE INFORMACIÒN

Para la redacción del presente libro se han consultado diversas fuentes de información, las cuales no sólo son libros, lo cual trae como consecuencia que no se le puede denominar bibliografía, y son libros, diccionarios nacionales, artículos, códigos, otras normas vigentes y abrogadas, reglamentos arbitrales, de conciliación y de mediación, normas internacionales, ley modelo y páginas web, las cuales se detallan a continuación, para entender el presente trabajo de una manera mas adecuada:

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99.VIDELA DEL MAZO, José Maria. Estrategia y resolución de conflictos. -Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1999.

100. WITKER, Jorge. La Investigación Jurídica. México. Mac Graw Hill. México. Primera Edición. 1995.
101. DICCIONARIOS PERUANOS
102. BRAVO MELGAR, Sydney. Diccionario de Derecho Comercial.

Impresión Gráfica Horizonte. Edición setiembre 2000. Lima – Perú.

102. CHANAME ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno. Tercera edición. 2002. Lima Perú.
103. PAREDES INFANZON, Jelio. Diccionario de Derecho Procesal Civil peruano. Editorial San Marcos. Edición 1999. Lima Perú.
104. VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Palestra Editores. Lima Perú. Abril 2002. Segunda Edición.
105. DICCIONARIOS EXTRANJEROS
106. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. 23ª edición revisada, actualizada y ampliada. 1994. Buenos Aires – Argentina.
107. CAPITANT, Henri (Director). Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma.
108. Reimpresión. Buenos Aires – Argentina.
109. OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 28ª edición actualizada, corregida y aumentada por Guillermo CABANELLAS DE LAS CUEVAS. 2001. Argentina – Buenos

Aires.

108. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Madrid – España. Editorial Espasa Calpe S.A. Vigésima Primera Edición.

1992.

5. ARTICULOS PERUANOS
6. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.
7. ARTICULOS EXTRANJEROS
8. ALONSO PEREZ, Mariano. La responsabilidad precontractual. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 485. España. Julio – Agosto de 1971. Pags. 857 – 922.
9. BORDA, Guillermo. Comportamiento Contractual de Mala fe. En: La Responsabilidad.  Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires – Argentina. Editorial Abeledo Perrot. Primera Edición. Pags. 243 – 247.
10. CIFUENTES, Santos. De la responsabilidad precontractual y los contratos preliminares. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 08. Lima-Perú. Enero – Febrero de 1998. Pags. 305 a 321.
11. LLAMBIAS, Ignacio Hector J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Buenos Aires – Argentina. 1996. Pags. 338 346.
12. LLODRA GRIMALT, Francesca. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. Letters of Intent: pactos de intenciones, precontrato. Jornades de Dret Civil Catalá en el context europeu. Materials de les Dotzenes Jornades de Pret Catalá a Tossa. 26 y 27 de setiembre del 2002. Girona. Tomado de Internet.
13. NINO, Carlos Santiago. El Concepto de Responsabilidad. En: La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Isidoro Goldenberg. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot. Primera Edición. 1995. Pags. 15 – 20.
14. STIGLITZ, Gabriel A. Responsabilidad Precontractual. En: Contratos Teoría General. Director: Rubén Stiglitz. Tomo II. Argentina. Ediciones Depalma. Primera Edición. 1993. Pags. 99 – 114.
15. CODIGOS PERUANOS VIGENTES
16. Constitución Política peruana de 1993.
17. Código Civil peruano de 1984.
18. Código Penal peruano de 1991.
19. Código Procesal Civil peruano de 1993.
20. CODIGOS PERUANOS ABROGADOS
21. Código Civil peruano de 1936.
22. Código Penal peruano de 1924.
23. Código de Procedimientos Civiles de 1911.
24. Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852.
25. CODIGOS EXTRANJEROS
26. Código Civil argentino de 1871.
27. Código Civil italiano de 1942.
28. Código Civil español de 1889.
29. Código General del Proceso uruguayo.
30. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino.
31. Código Procesal Civil paraguayo. Ley 1337 de 04 de noviembre de 1988.
32. OTRAS NORMAS PERUANAS VIGENTES
33. Ley de Conciliación.
34. Ley de arbitraje vigente.
35. Reglamento de la Ley de Conciliación vigente.
36. OTRAS NORMAS PERUANAS ABROGADAS
37. Reglamento de conciliación abrogado.
38. Ley de arbitraje abrogada.
39. Ley de arbitraje abrogada.
40. OTRAS NORMAS EXTRANJERAS

12.1. LEGISLACIÓN COLOMBIANA.

137. Decreto Nº 1818 DE 1998 138. Ley 640 de 2001

12.2. LEGISLACIÓN ARGENTINA. 139. Ley 26.589 Mediación y Conciliación

12.3. LEGISLACIÓN BOLIVIANA.

140. Ley Nº 1770 de 10 de marzo de 1997. Ley de arbitraje y conciliación

12.4. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

141. LEY 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras

12.5. LEGISLACIÓN COSTARRICENSE.

142. Ley N^o Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social
143. Decreto N^o 27166-J. Reglamento al capitulo IV de la ley de resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social

12.6. LEGISLACIÓN ECUATORIANA.

144. Ley No. 000. RO/145 de 4 de septiembre de 1997. Ley de arbitraje y mediación.

12.7. LEGISLACIÓN HONDUREÑA.

145. Decreto No. 161-2000. Ley de Conciliación y Arbitraje

12.8. LEGISLACIÓN PANAMEÑA.

146. Decreto Ley N°5. Por la cual se establece el régimen general de arbitraje de la conciliación y de la mediación

12.9. LEGISLACIÓN VENEZOLANA.

147. Gaceta Oficial Nº 36.430 de 7 de abril de 1998. Ley de Arbitraje Comercial
148. REGLAMENTOS ARBITRALES PERUANOS
149. Reglamento de arbitraje del Colegio de Abogados de Lima.
150. Texto único ordenado del Reglamento del Sistema Nacional de

Conciliación y Arbitraje del Consucode.

150. Reglas de arbitraje la Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM PERÚ).
151. Reglamento de arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
152. REGLAMENTOS ARBITRALES INTERNACIONALES
153. Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
154. REGLAMENTOS ARBITRALES, DE CONCILIACION Y DE MEDIACIONEXTRANJEROS

15.1. REGLAMENTOS ARGENTINOS

153. Reglamento del Tribunal Arbitral Permanente de la Cámara Argentina de Comercio.
154. Reglamento Decreto 931/98: Cámara Arbitral de Cereales y afines.
155. Reglamento del Tribunal de Arbitraje General y Mediación del Colegio de Escribanos

15.2. REGLAMENTOS COSTARRICENSES

156. Reglamento de Arbitraje Aprobado en sesión #8 de Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Costa Rica, el 1 de abril de 1998.
157. Reglamento de Conciliación Aprobado en sesión #11 de Consejo de la

Cámara de Comercio de Costa Rica, el 29 de abril de 1998

15.3. REGLAMENTOS HONDUREÑOS

158. Reglamentos del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Tegucigalpa

15.4. REGLAMENTOS PARAGUAYOS

159. Reglamento de Arbitraje – Aprobado por Acta N° 2 del Consejo Directivo el 20 de Agosto de 1997 Centro de Arbitraje y Conciliación de Paraguay Cámara y Bolsa de Comercio
160. Reglamento de Mediación – Aprobado por Acta N° 2 del Consejo Directivo el 20 de agosto de 1997 – Centro de Arbitraje y Conciliación de Paraguay – Cámara y Bolsa de Comercio

15.5. REGLAMENTOS URUGUAYOS

161. Reglamento de Arbitraje Centro de Conciliación y Arbitraje Bolsa de Comercio Uruguay
162. Reglamento de Conciliación Centro de Conciliación y Arbitraje Bolsa de Comercio Uruguay
163. NORMAS INTERNACIONALES
164. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
165. Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.
166. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
167. Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.
168. LEY MODELO
169. Ley modelo de la Cnudmi sobre conciliación comercial internacional
170. PAGINAS WEB
171. http://www.ftaa-alca.org/busfac/canal_s.asp

Es decir, se puede advertir fácilmente que las fuentes de información son bastante escasas, en los medios alternativos de solución (resolución) de conflictos dentro del derecho peruano, lo cual dejamos constancia para comprender de una manera más adecuada el presente libro.

[1] PAREDES INFANZON, Jelio. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Pags. 207 y 208.

[2] ORTIZ NISHIHARA, Freddy. La Conciliación Extrajudicial. Pag. 47.

[3] Ibid.

[4] Ibid. Pag. 48.

[5] Ibid.

[6] Ibid.

[7] Ibid.

[8] CAPITANT, Henri (Director). Vocabulario Jurídico. Pag. 386.

[9] Este ejemplo se ha tomado de las clases de Juan ESPINOZA ESPINOZA, profesor de la maestría en derecho civil y comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que brindó este ejemplo en las indicadas, lo cual nos ha servido bastante para comprender temas complejos.

[10] ORTIZ. Ob cit. Pag. 49 y 50.

[11] Ibid. Pag. 49.

[12] Ibid.

[13] Ibid.

[14] Ibid.

[15] Ibid.

[16] Ibid. 50.

[17] Ibid.

[18] Ibid.

[19] Ibid. 59. ²⁰ Ibid. 63.

[20] CHANAME ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno. Pag. 152.

[21] Ibid.

[22] Ibid. Pag. 152 y 153.

[23] BRAVO MELGAR, Sydney. Diccionario de Derecho Comercial.Pag. 42 y 43.

[24] ANDIA VALENCIA, Walter. Diccionario Empresarial. Pag. 19.

[25] CAPITANT (Director). Vocabulario Jurídico. Pag. 54.

[26] MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Tomo III. Pag. 606.

[27] Ibid. Pag. 606 y 607.

[28] CHANAME. Ob. Cit. Pag. 154.

[29] Ibid. 155.

[30] Ibid.

[31] BRAVO. Ob. Cit. Pag. 43 y 44.

[32] CAPITANT. Ob. Cit. Pag. 55.

[33] CHANAME. Ob. Cit. Pag. 154.

[34] Ibid.

[35] Ibid.

[36] BRAVO. Ob cit. Pag. 43.