Amigo lector, ¿se imagina Usted un Perú que haya resuelto su déficit en infraestructura? ¿O que haya erradicado los altos índices de corrupción asociados con los proceso de licitación estatales? O mejor aún, ¿Se imagina la total desburocratización de los procesos de contratación con el Estado?
Todas estas preguntas no son utópicas, tienen su asidero en el empleo de una figura contractual propia del derecho mercantil: el Fideicomiso. En realidad, no se trata de un instrumento futurista ni mucho menos contemporáneo; el fideicomiso nació en el derecho romano ante la necesidad de contar con un contrato que le permita a una de las partes elegir a una persona de su entera confianza para entregarle la administración de sus bienes. Y es que La raíz etimológica del vocablo deriva del latín Fides Commisus; Fides cuyo significado es “fe” y Commisus que significa “comisión” o “encargo”, por lo que esta palabra sugiere un encargo de confianza o una comisión basada en la fe que merece una persona.
Si bien el fideicomiso ha estado presente en el ordenamiento jurídico peruano desde 1991, es a fines de 1996 en el marco de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros Ley N° 26702 que empieza a desarrollarse mucho más. El fideicomiso es un contrato en virtud del cual se transfieren uno o más bienes (denominado patrimonio fideicometido) a una entidad, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, a favor o beneficio de un tercero.
Todo fideicomiso tiene cuando menos tres partes: el fideicomitente que destina o afecta ciertos bienes o derechos a un fin lícito y determinado; el fiduciario es una institución del sistema financiero que recibe los bienes en dominio fiduciario con obligación de darles el destino previsto en el contrato; y el beneficiario quien tiene derecho a exigir los beneficios que se generen del patrimonio fideicometido.
Entre las características más saltantes del fideicomiso está su irrevocabilidad, ya que no caben modificaciones posteriores que modifiquen la finalidad con el que se creó; es de carácter exclusivo, pues los derechos aludidos en un fideicomiso pueden hacerse valer frente a terceros; sus bienes son inembargables; y son temporales, pues su duración es limitada en el tiempo.
Nada mejor que una hipoteca para garantizar el saldo del precio por un préstamo de vivienda. Sin embargo, el fideicomiso protege no sólo el crédito de quien financia un proyecto, sino también y principalmente el buen fin del proyecto, poniéndolo a salvo de las contingencias ajenas al proyecto mismo. En los esquemas de negocios conocidos como “financiación de proyectos” en todas sus variantes, interesa sobremanera al proveedor de la financiación que el proyecto llegue a concretarse y produzca los resultados esperados, ya que el flujo de fondos previsto para el emprendimiento será su verdadera garantía de cobro.
Seguramente la venta aislada de los bienes no le permitirá recuperar íntegramente su crédito, ni mucho menos sobreponer el “costo de oportunidad”. De allí que el fideicomiso, y en especial el de garantía, aparezca como el esquema más adecuado para proteger los intereses en juego. Más aún cuando estos intereses impliquen recursos del Estado.
Una modalidad del contrato es el Fideicomiso Público que se da cuando al menos una de las partes inmersa en el contrato es una entidad del Estado, cuando los recursos de los que se dispone pertenecen a la administración pública o cuando se elabora con la finalidad de realizar un determinado proyecto de interés público. El sector público ha aprovechado la naturaleza del fideicomiso pues éste le permite tener un mecanismo eficaz de aplicación de los recursos; y de esta manera podrá redistribuir los ingresos, mantener recursos específicos para determinada actividad sin que se vea afectado por los vaivenes políticos, pues se constituye en un patrimonio autónomo destinado a un fin ya previsto.
En la región, México es el país donde los fideicomisos públicos se originaron y alcanzaron mayor desarrollo. Hoy, después de más de 80 años de su implementación, ha alcanzado una multiplicidad de aplicaciones en diversos campos de la vida económico, social y cultural del país.
Dada la naturaleza del fideicomiso público, necesitamos tener en cuenta algunas particularidades del sector público. Es conocido que cuanto mayor es el número de funcionarios públicos en un proceso de licitación, mayores son las posibilidades de corrupción debido a que se deja el manejo del presupuesto al libre albedrío de éstos y al vaivén de las influencias políticas.
Además, un excesivo número de funcionarios conlleva de manera inequívoca al problema de la burocracia en la administración estatal, un mal propio de los países emergentes que viven el problema de centralización del Estado en todos sus niveles. De esta manera, queda casi la totalidad del manejo del aparato estatal en manos de unos pocos actores que por lo general son ajenos a las necesidades y objetivos de las partes interesadas en los proyectos públicos.
El BID señala que el déficit de infraestructura en el Perú es cercano a los USD$ 40,000 millones. Las AFPs, que representan más del 80% del ahorro del país, administran USD$19,000 millones pero preveen invertir sólo USD$ 3,500 millones en proyectos de infraestructura principalmente. Recordemos que el fin principal de las AFPs es brindar una buena pensión de jubilación a sus afiliados y la manera de lograrlo es a través de inversiones rentables que permitan que el dinero aportado se multiplique en el tiempo. La razón por la que no se animan a invertir más es porque el retorno de las inversiones en infraestructura son difíciles de determinar y acarrean distintos niveles de riesgo.
Al estar los fideicomisos circunscritos a la actividad administrativa del Estado, deben llevarse a cabo de acuerdo a ciertas formalidades particulares exigidas por la ley. Dicho esto, creemos necesario se promueva la creación inmediata de un reglamento de constitución, organización, funcionamiento y extinción de los fideicomisos públicos. Sólo con reglas claras se atraerán las inversiones necesarias para cubrir ese déficit.
Dado esto, sería más fácil garantizar los retornos mínimos de los inversionistas y con ello, minimizar el riesgo asociado a este tipo de operaciones. Con ello, las AFPs podrían animarse a invertir mayores cantidades, podría invertirse parte de los USD$ 36,000 millones en reservas del Estado y por supuesto, atraer grandes inversionistas extranjeros.
Finalmente, adoptar una política similar al modelo colombiano de licitaciones estatales: cada vez que se realiza una obra se licitan dos cosas: quién va a realizar la obra y el fiduciario que va a administrar el dinero. De esa manera se ha reducido significativamente la corrupción estatal y la burocracia, al restringir el número de funcionarios públicos en el proceso, evitando además el manejo de efectivo por parte de éstos.
En suma, un Estado con procesos de contrataciones eficiente, ejecuciones eficaces y mayor dinamismo en las inversiones de infraestructura serían posibles dándole mayor dinamismo a esta figura contractual ya probada con gran éxito en países vecinos. El fideicomiso de Las Bambas, la construcción de la carretera interoceánica y gran parte de la explotación de Camisea han sido posibles gracias a la implementación de esta figura. Mejores antecedentes, sólo lo que queda por venir. Como dice Peter Drucker: “La mejor manera de predecir el futuro es crearlo”.
