Siempre creí que el Derecho procesal penal del Estado de Derecho significaba agregar a las condiciones materiales del castigo o de la pena, condiciones formales para los órganos del Estado que la deciden o que administran el poder penal del Estado. Vale la pena enumerar alguna de estas condiciones sintéticamente para darse cuenta de ello: el principio nemo tenetur, cualquiera que sea su correcta intelección, en tanto impide obtener información al menos “de boca” del imputado sin el concurso de su decisión voluntaria y libre; el principio de inocencia hasta que una condena firme no verifique lo contrario, con todas sus repercusiones procesales, en especial, el in dubio pro reo, que proscribe las condenas y penas llamada históricamente de sospecha o extraordinarias y, como consecuencia de ello, la pérdida de derechos básicos del individuo durante el procedimiento, sin una razón excepcional que funde la anticipación de la utilización de la fuerza pública, si la expresión es atinada; el principio de formalización del procedimiento, con su repercusión sobre la definición de la palabra prueba —aquello que resulta legítimo utilizar para conocer la realidad necesaria para condenar— o, mejor dicho, sobre la definición de fuente de conocimiento legítimo, prueba legítima jurídicamente, en el sentido de las prohibiciones probatorias, y sobre la determinación del procedimiento idóneo para condenar, esto es, el juicio público y contradictorio; las máximas relativas al juez natural y a la imparcialidad, que gobiernan la determinación e integración del tribunal que lleva a cabo ese juicio; el principio ne bis in idem, que supone una única oportunidad de imputación penal relativa a un comportamiento concreto; la garantía del recurso para el condenado, que, al menos, posibilita que él, con su voluntad, ponga en marcha un mecanismo de control de la primera sentencia condenatoria. Todos estos principios, y alguno más que seguramente he olvidado en la enumeración, predican una concepción del procedimiento penal previo a la pena, que legitima la decisión estatal sobre ella y, precisamente para ello, concede una oportunidad al imputado para intentar evitarla, mediante refutación de la imputación dirigida a él, de los elementos de prueba y de los fundamentos que pretenden avalarla.
El Derecho procesal penal, nacido con la Ilustración —al punto de que su certificado de nacimiento, conjuntamente con el Derecho penal, está representado por aquel pequeño libro del marqués de Beccaria sobre los delitos y las penas— transitó por esos carriles durante todo el período de mi formación en pos de someterse al nuevo Estado, al Estado de Derecho, de modo creciente, y prosiguió esa derrota, en su elaboración, por un espacio temporal de casi dos siglos. A fines del siglo XX comenzaron a soplar nuevas brisas, enfatizadas en el siglo XXI cada vez con mayor vigor, al punto de que la brisa se transformó en viento y tormenta, de modo que las previsiones legales discordantes con aquel concepto o discutibles según él, nacidas al amparo de un llamado estado de excepción o situación de emergencia , cobraron no sólo permanencia, sino que, a la vez, ocuparon un ámbito superior hasta, quizás con hipocresía , hacer desaparecer la regla. Mi tesis de hoy intentará explicar que, pese a las reglas constitucionales clásicas, todavía hoy vigentes, el Derecho procesal penal actual pretende, día a día con mayor énfasis, configurar el procedimiento de persecución penal con un sentido distinto de aquél histórico al que me he referido al comienzo. Antes bien, pretende edificar el procedimiento penal según la concepción de combate o lucha contra el enemigo, la llamada criminalidad, o, mejor aún, de guerra contra el agresor , esto es, según la idea de un procedimiento penal que no se lleva a cabo para castigar, en su caso, cuando estamos convencidos que resulta justo y necesario, sino, antes bien, él resulta posterior al castigo y pretende llevarse a cabo para corroborar si, al castigar directa o inmediatamente, no nos hemos equivocado gravemente y darle una oportunidad al ya penado para redimirse. Como se observa, descrito en pocas palabras, en el primer caso el Estado procede para poder castigar legítimamente; en el segundo, en cambio, sólo procede para evitar graves yerros eventuales, en especial, yerros futuros acerca de lo ya hecho. Ésta es, a mi juicio, la hipótesis actual más benigna, pues acontecimientos reales sucedidos en los últimos tiempos parecen conducir por inducción, a la idea que traduce la lógica del linchamiento , aun sin pena de muerte. Este último concepto supone, claramente, que la pena debe ser directa e inmediatamente posterior al hecho punible, recaer sin mayor debate sobre quien resulta sospechoso como autor en un primer momento, en ocasiones según el juicio público o de las supuestas víctimas, e, incluso, inocuizar al autor mediante el mecanismo de prevenir el futuro, siempre eventual, cuando menos por encierro de por vida o prolongado .
Quizás debería aclarar, antes de tomar a mi cargo la exposición de los problemas que este definido “antigarantismo” crea —según caracterización de los mismos defensores públicos de esta posición política—, para quien me escuche o me lea sin poder leer al mismo tiempo las citas al pie, que esa posición me resulta incomprensible a esta altura de mi vida. Pero ello puede deberse a esa llamada “altura de mi vida”, por no decir vejez, pues hay otros fenómenos actuales, no necesariamente jurídicos, que me resultan incomprensibles.
La unidad política del derecho penal especial con el derecho procesal penal
Quizás hoy, más que nunca, se ponga de relieve algo en lo que he insistido toda mi vida, que consta en el título de esta sección, pero que, por una suerte de desarrollo curricular equivocado, propio de los países de habla hispánica, resulta algo extraño en estas tierras: la unidad esencial entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, que no permite pensar en ambos por separado, al menos cuando se trata de elaborar una política criminal. Nacieron juntos, según describí arriba, y ahora parecen languidecer juntos, a mi juicio. En verdad, en este proceso de hipertrofia del sistema penal, es el Derecho penal (material) el que lleva la delantera respecto de la fijación de fines políticos a alcanzar y, a su zaga, él determina el Derecho procesal penal que le conviene aceptar. Con ello quiero decir también que, si se considera este proceso desajustado desde algún punto de vista, por ejemplo, desde el atalaya constitucional, no existe forma de corrección posible que deje de incursionar en alguno de ambos segmentos normativos del sistema. Tanto el proceso de infección, como el proceso de curación, abarcan a ambos y me animaría a decir que debe comenzar por el Derecho penal. Ello, por otra parte, no puede resultar novedad alguna, pues el Derecho procesal ha sido definido como realizador del Derecho penal.
No deseo ocupar ámbitos que hoy no me competen. Pero una mínima descripción de aquello que sucede actualmente en el sistema no puede dejar de lado el hecho de que el Derecho penal o, mejor dicho, la pena estatal ha pasado de ser propuesta como ultima ratio de la política social, a ser, directamente, una prima donna de ella . En efecto, como ya lo he dicho y escrito, aunque aún no lo haya publicado, la pena estatal, desacertada o acertadamente —da lo mismo, porque no se trata de un juicio, sino de una realidad política y social verificable—, ha pasado a ser una medicina milagrosa hallada al fin por el hombre, un “sanalotodo” de cualquier problema social . Ello ha provocado su aplicación indiscriminada, fenómeno que se conoce como inflación o expansión del Derecho penal y que califico, para no extenderme demasiado sobre el punto, como devastador para principios y características caras para el Derecho penal liberal: v. gr., la pérdida del principio de subsidiariedad y, con él, el de la concepción del Derecho penal como ultima ratio de la política social , y, unido a ello, el extravío del carácter fraccionario que tradicionalmente se le atribuyó con base en el principio nullum crimen, conduce, como muchas veces sucede, a la “bastardización” del instrumento como mecanismo útil para la política social y para quienes la soportan . De allí la afirmación de la trasformación del Derecho penal en una regulación jurídica simbólica, que sirve a intereses particulares, como la “demagogia política y el espectáculo mediático” , con el agravante de que, a través de la administración de justicia, no sólo confirma, sino que reafirma y agrava su carácter selectivo, fenómeno por todos conocido: sólo los peces chicos (pequeños), débiles y, por tanto, vulnerables, caen en la red —aun en la zona de los presuntos “nuevos” bienes jurídicos—; a contrario de lo que sucede en la pesca real, los grandes y gordos se escapan por múltiples razones que exceden a esta exposición y a mis conocimientos .
Esta expansión del Derecho penal y de la pena estatal, casi sin límite, condena al procedimiento judicial establecido para su realización a la ineficiencia . Si ya con el Derecho penal tradicional era conocida la importancia del fenómeno citado como cifra negra del delito, en el sentido del desconocimiento de la mayoría de los hechos punibles por la autoridad encargada de la persecución penal oficial y, además, se conoce el poder selectivo del procedimiento penal sobre aquellos casos efectivamente ingresados al sistema , se puede calcular la incidencia mínima que la persecución penal observa en un Derecho penal simbólico, raramente realizable, con un sistema de selección arbitrario (no regulado jurídicamente o dependiente del azar de la decisión humana), al lado de una máxima incidencia desde el punto de vista presupuestario estatal. Aunque sin pronóstico de éxito, la única respuesta razonable para este fenómeno sería la expansión correlativa del servicio estatal de persecución y ejecución penal, según ya sucedió al fijarse las bases del sistema penal en el siglo XIX, cuando nuevos bienes jurídicos, básicamente individuales, se agregaron a la razón de Estado, el delito lesae majestatis . Si, a su turno, esa expansión carece de límite, correlativamente a la expansión de la pena estatal, lo único que se logrará al responder de esa manera, seguramente, será un Estado gendarme o policial, al estilo Orwell 1984, contrario al Estado de Derecho, indeseable para todos.
Pero ésta no es la única influencia perniciosa del Derecho penal sobre el procedimiento penal. Históricamente, le ha resultado relativamente sencillo al Derecho penal influir de modo máximo en las exigencias de verificación de la hipótesis de punibilidad —e, incluso, burlar esas exigencias— que el Derecho procesal penal le coloca a la decisión estatal sobre la pena. Para no abrumar con ejemplos históricos sobre los escondrijos de las penas de sospecha o extraordinarias, tómese al mecanismo regular de punición de la imprudencia, al lado del delito doloso. Él significa, sin más, no sólo una extensión considerable de la punición de comportamientos, sino, además, un “aflojamiento” o “rela¬ja¬ción” de las exigencias de verificación de todos los elementos que tornan punible un comportamiento doloso de resultado material, conforme al aforismo in dubio pro reo. Si ello es así en este ejemplo regular y tolerado, con cuánta mayor justificación se producirá ese fenómeno cuando, como sucede en la actualidad, la importancia de la expansión reside en la parte especial del Derecho penal y, en ella, en los delitos llamados de peligro abstracto, que suprimen, por regla, la conexión verificable (causalidad o determinación) entre un suceso y un comportamiento humano. Tal como ha sido denunciado, el Derecho penal de la modernidad ya no se refiere al pasado para punir quia pecatum est (Derecho penal de acto), sino que, antes bien, le interesa el futuro para prevenir —ne peccetur— los riesgos que implica el modo gregario de convivencia humana de la posmodernidad, en una suerte de euforia neopositivista y criminológica, que regresa al peligrosismo y cree sinceramente —y no tan sinceramente en algunos casos— en el poder de la pena estatal para cumplir esa tarea (neopunitivismo ).
Si, con un esfuerzo de nuestra imaginación, logramos abstraer de esos delitos aquellos llamados de anticipación, en el sentido de aquellos que, para prevenir daños futuros posibles —pero de manera alguna seguros— prohíben —o mandan— comportamientos que afectan sólo el área de los llamados actos preparatorios, esto es, la primera coraza defensiva protectora del bien jurídico presuntamente puesto en peligro, como sucede, por ejemplo, con gran parte de la legislación sobre sustancias controladas o de comercialización prohibida (drogas) o en el área de la responsabilidad por el producto —¿para qué pensar en las leyes penales y procesales penales que va pergeñando el terrorismo?—, la expansión del Derecho penal, aun desde el punto de observación del Derecho procesal penal y desde la adecuación —más directamente expresado: inadecuación— de la definición del concepto de justicia a la verdad, quedará a la vista. Ya no sólo es la tentativa aquella que no produce daño, pero justifica su punibilidad por la aproximación indudable de la acción a la necesaria para consumar, sino que, además, los actos preparatorios resultan comprendidos en esa punibilidad y son punibles, precisamente, sólo porque desobedecen la norma que previene el riesgo futuro. Si, además, advertimos que toda esta expansión del Derecho penal sucede en el ámbito de los delitos que, al menos teóricamente, protegen bienes jurídicos colectivos, básicamente, intereses vinculados directamente con la acción del Estado en salvaguarda del bien común (Derecho penal fiscal, productos de elaboración o comercialización masiva, salud pública o, mejor dicho, general, corrección del medio ambiente, etc.), entonces estaremos próximos a la razón de Estado, desde el Derecho penal, a su justificación por esa razón, equivalente a decir, por sí mismo, por su sola existencia, como desobediencia a la norma. El Derecho penal sólo se puede justificar desde afuera del Derecho penal, nunca desde dentro de él, pues, de otro modo, se trasforma en aquello que ha sido bautizado por HASSEMER como Derecho penal institucional . El núcleo fuerte del Derecho penal, antes referido a los bienes jurídicos individuales y a los delitos de resultado, y casi diría, de resultado físicamente verificable, se ha corrido hacia aquello que antes representaba, a lo sumo, un Derecho penal complementario, los bienes jurídicos colectivos y los delitos de peligro abstracto. La pregunta inmediata reza: ¿será el Derecho penal una herramienta eficaz para prevenir tales riesgos? Esto basta para el tema de hoy: no puedo, en su homenaje, agregar nuevos problemas como, por ejemplo, la pérdida que sufre el principio de legalidad en virtud de que todo este desarrollo revierte asimismo sobre el mandato de certeza para la ley penal , emanado de aquella máxima, en tanto acciones y omisiones son descriptas sin rigor alguno, con lo cual producen definiciones de hechos punibles abiertas o, incluso, dejadas en gran medida a la definición posterior de la administración o de un funcionario administrativo .
La distensión que estas clases de definiciones de lo punible concede al procedimiento penal y, en general, a las decisiones que en él recaen, en especial a la decisión que culmina un juicio penal, es inconmensurable: ¡existe también un Derecho procesal penal del enemigo! Tanto es así que esas necesidades del derecho procesal penal han sido redefinidas como “claudicaciones resignadas ante las necesidades del moderno Derecho penal” .
Las garantías constitucionales en el procedimiento penal existen
No deseo abrumar con problemas: traeré a colación los dos problemas que yo considero salientes en el área del Derecho procesal penal en relación a la Constitución y a los principios que contiene el Estado de Derecho, si es que ella y ellos todavía rigen. La última pregunta de la sección anterior acerca de la eficiencia del Derecho penal para cumplir determinados fines tiene sentido, pues, según hace más de un siglo se advirtió, el Derecho penal, por definición, sólo puede cumplir sus fines a través del Derecho procesal penal. Eso creíamos, al menos, y de una manera rigurosa, incluso para aquellas acciones penales denominadas privadas: la pena estatal sólo era impuesta por jueces independientes que representaban a un Poder del Estado y luego de un procedimiento regulado formalmente por la ley, en particular, después de un juicio público que le garantizaba a la persona con riesgo de sufrir una pena la posibilidad amplia de resistir esa pretensión. Hoy en día tal juicio sufre una desvalorización evidente por el ingreso al Derecho penal, para justificar la aplicación de la pena, de la posibilidad del consenso —en mayor o menor medida— de quien soportará su ejecución, esto es, por el juego del principio de la autonomía de la voluntad en la consecuencia penal, principio propio del Derecho privado . En forma de guilty plea o plea bargaining, en el Derecho de cuño anglosajón, o de juicio abreviado o sin publicidad, en el Derecho continental o entre nosotros, la denominada verdad consensual, en sí el principio dispositivo —que recae sobre el rito o sobre la pena misma—, le ha ido ganando terreno, cada vez con mayor vigor , al rito formalizado y riguroso según varias exigencias legales: juicio público y contradictorio, in dubio pro reo, nemo tenetur, entre otros . No nos debe asombrar. La expansión del Derecho penal —mejor dicho, de la pena— en tanto no signifique una expansión similar de la organización judicial, sólo puede ser lograda mediante el mecanismo de su aceptación por quien la sufre, posiblemente coacto por su debilidad frente al sistema (vulnerabilidad), que le impide o dificulta defenderse de él, resistirlo, con idoneidad, realidad que le asegura un fracaso mayor al rigor que acepta voluntariamente .
Hasta hace poco tiempo, la justicia consensual sólo era pensada, de modo teórico, como reemplazo del sistema penal, cuya reacción característica, la pena, desaparecía en ese caso. Ella suplía a la condena penal. Cualquiera que sea la valoración de estos instrumentos en ese caso, positiva o negativa, lo cierto es que su aplicación desplazaba siempre al sistema penal o, cuando menos, lo tornaba menos riguroso al descomprimirlo o aminorarlo. Sin querer ingresar ahora al tratamiento de estos métodos, ejemplos de ello son la aceptación del principio de oportunidad, modo de renuncia —incluso condicionada— al ejercicio de la persecución penal, la reparación, como tercera vía del Derecho penal, que permitía ciertos acuerdos en favor de la víctima (suspensión del procedimiento a prueba) para dejar de lado la pena o para aminorarla, y su método procesal correlativo, la conciliación, que posibilitaba la intervención beneficiosa de la víctima en el procedimiento penal, en el sentido indicado, con la idea de que los bienes jurídicos no son entelequias abstractas, sino realidades portadas por un ser humano, con cierto poder de decisión sobre ellos, al menos para auxiliar o no dificultar la reinserción social del autor . Hoy, en cambio, la defensa de los mecanismos de consenso se vincula directamente al fenómeno del denominado neopunitivismo . No resulta ser, entonces, una casualidad, que los países con mayor cantidad porcentual de encarcelados en relación a su población sean aquellos que más y mejor han desarrollado estos métodos . Aunque no puedo comprometer mi responsabilidad en la afirmación todavía escucho atentamente —como CHRISTIE indica para ciertas costumbres y métodos—, y he escuchado que en mi provincia, Córdoba —en la cual no vivo, pero a la que regreso esporádicamente, casi siempre por razones académicas—, antaño paladín legislativo del constitucionalismo procesal penal y hoy receptora de estos métodos en forma indiscriminada (para cualquier delito y pena), la cantidad de condenas a las que se arriba por esta vía (paradójicamente llamada juicio abreviado, pues reside en la ausencia del juicio) supera largamente el 50% de las dictadas por sus tribunales penales.
La ciencia, la técnica y la falacia procesal penal
Me aburre ya repetir que la aceleración geométrica de las ciencias naturales no tiene correlato alguno con la lentitud de las ciencias culturales. Comparativa y metafórica-mente se podría decir que, si se tratara de una carrera, las ciencias normativas resultarían unas pesadas tortugas frente a las ciencias naturales y a la técnica derivada de ellas, automóviles de carrera de fórmula o aviones a reacción. Por consiguiente, las normas parecen no poder alcanzar el desarrollo de la técnica y, por ende, los métodos para esquivar normas y principios acuñados durante siglos —aparte de aquellos destinados a solucionar problemas específicos del avance de la ciencia y de la técnica en la llamada sociedad del riesgo— parecen haber ganado la partida. Tenía razón Sebastián SOLER cuando advertía acerca de nuevas formas de lesionar principios jurídicos del Estado de Derecho, burlándolos, y criticaba la Declaración Universal de Derechos Humanos —o, específicamente, a uno de los campeones de esa declaración, Jaques MARITAIN— por no haber reformulado esos principios, de la mano del principio nullum crimen y de la exigencia, derivada de él, del hoy llamado mandato de certeza o de determinación (Tipizität en el idioma de Beling) . Precisamente, la llamada posmodernidad, con la velocidad científico-técnica que ella implica, la rotura de los vínculos territoriales, la decadencia consiguiente de la asociación gregaria designada como Estado nación, y la posibilidad, según ella, de la aldea global, ha concluido con sus realidades por esculpir esos principios en el bronce, de modo que nadie se moleste en manifestar contra ellos de manera directa, pero también, hipócritamente, se las ingenie para convertirlos en letra muerta.
Apenas unos ejemplos bastarán para observar la trasformación actual. Tal como lo expone DENCKER , el Derecho procesal penal se ha convertido en una regulación hipócritamente injusta y deshonesta, sus principios básicos han sido vaciados de contenido: “Los principios fundamentales de la protección de la comunicación familiar, del derecho a permanecer en silencio del imputado, del secreto médico, etc., quedan simplemente vacíos, se convierten en ‘piezas de museo’” con los nuevos métodos de investigación “secretos”, llámese a ellos “escuchas” (micrófonos y minicámaras) o “intermediadores, agentes provocadores y agentes encubiertos”; y “[e]n el procedimiento judicial público posterior son, además, exhibidos al público, no obstante que ya carecen de utilidad”. Sería al menos más honesto prevenir a quien soporta una persecución penal y a quienes tienen el derecho o la obligación de abstenerse de brindar información mediante una declaración no sólo acerca de su derecho de abstención libre frente al funcionario de la persecución penal, sino, además, de su derecho de abstenerse de hablar con su cónyuge y con posibles “amigos”, como los arrepentidos, los agentes provocadores, los encubiertos y hasta consigo mismo, porque la alcahuetería y el engaño están permitidos, y porque la observación con métodos técnicos sofisticados es hoy posible y admitida; habría que informarle al imputado y a todos aquellos que pueden o deben abstenerse de brindar información en un procedimiento de persecución penal: puedes callar no sólo aquí, sino que te conviene dejar de hablar, incluso con tu cónyuge y contigo mismo, callar para siempre. Según se observa, tanto el derecho a ser informado sobre el derecho a abstenerse de declarar, como el derecho de abstención mismo, quedan derogados . No sólo las reglas sobre prueba sufren la enfermedad. De la misma manera ocurre con otras vallas que el Derecho procesal penal ha ido edificando, a manera de garantías contra la persecución penal y como condiciones cuya observancia estricta legitima la decisión estatal sobre la pena; para ejemplo de pares contrapuestos: inocencia y prisión preventiva fundada en la suposición y prevención de hechos futuros, juicio público, suprimido mediante el mecanismo de aplicación llamado “juicio abreviado” o justicia consensuada, conocedora de la antigua advertencia acerca de que “no es posible diferenciar cualitativamente entre la promesa de una ventaja y una amenaza , y clase de juicio —llamado así impropiamente— que literalmente abroga el derecho de defensa que se ejerce en él, en esos casos. Del mismo modo que la mentada expansión del Derecho penal institucional, en el Derecho procesal penal se ha acuñado una metáfora que señala el sentido inequívoco de la e(in)volución: “una vez que un camino de este tipo ha sido habilitado se convierte con el transcurso del tiempo en una amplia avenida” (con referencia a ciertas limitaciones materiales que, en su origen, poseen estas aplicaciones) .
Valoración Final
La idea de un poder punitivo absoluto, nacional e internacional, deber básico de los estados nacionales y de las comunidades internacionales, con obligación de condenar y punir, según ya lo han resuelto cortes nacionales e internacionales, del Derecho penal como sanalotodo de cualquier enfermedad social, en una sociedad que cada día aumenta los riesgos de las cosas y mecanismos que maneja cotidianamente, idea traducida bajo el pseudónimo de panpunitivismo, neopunitivismo o fascinación por el Derecho penal , es contraria a la idea constitucional de un Estado democrático de Derecho. La justificación del castigo como necesidad para la víctima, única solución a su dolor por la pérdida provocada por el autor de un derecho o bien jurídico de la que ella es portadora, se opone a la mediatización del uso de la fuerza, de la reacción y, con ello, del castigo sólo a través del Estado, origen del nacimiento del Derecho penal y supuesto básico de una sociedad civilizada . Un Derecho penal y procesal penal que, de modo conforme con las constituciones y las convenciones sobre derechos humanos, pretendan, a la par de regular la reacción contra quienes atentan contra ciertos bienes jurídicos, proteger así de la arbitrariedad de los órganos estatales a quienes están en riesgo de soportar el ejercicio de la fuerza pública —de allí: charta magna del imputado—, no puede, al mismo tiempo y según los mismos instrumentos normativos, so pena de sufrir de esquizofrenia, perseguir ser el arma del castigo a todo trance o a cualquier precio en favor del dolor de la víctima que lo requiere.
Convendría darse cuenta que una sola de las aperturas mencionadas —por llamar de algún modo a las lesiones modernas de los principios jurídicos básicos del Derecho penal— pone en crisis toda la regla, como sucede, por ejemplo, con el principio nemo tenetur o el derecho a abstenerse de declarar cuando se admiten los “agentes encubiertos”, las “cámaras o micrófonos ocultos”, las “escuchas a distancia”, etc.
Algunos pretenden encapsular este Derecho penal y procesal penal de los enemigos, ya para evitar su confusión con el Derecho penal o procesal penal denominado “un-clear”, respetuoso del Estado de Derecho, o la transmisión de su estigma a este último, ya para aislar el virus a un cierto ámbito de problemas y así evitar la contaminación del Derecho procesal penal conforme al Estado de Derecho . Ellos olvidan no sólo la advertencia formulada inmediatamente antes, sino su misma advertencia acerca de la trasformación del sendero en autopista, antes citada.
Quizás la solución no consista en renunciar por tramos a la idea de un Derecho penal y procesal penal conforme a un Estado democrático de Derecho, en busca de acuerdos ficticios para preservar el brocardo básico que impone la máxima, según parecen sugerir varios, sino, por lo contrario, ella resida en “mostrar, conocer y discutir lealmente” los problemas reales , para hallar formulaciones actuales de los viejos principios que preserven la convivencia bajo el amparo de un Estado democrático de Derecho, … si todavía ello es posible.
Notas la pie:
1. Cf. AGAMBEN, Giorgio, Estado de excepción (traducción de Flavia e Ivana COSTA de la 2ª edición italiana), Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2005, estado que „ya ha devenido en regla“ permanente, pues „el uso de los poderes de emergencia constitucional se vuelv[e] regla y no la excepción“, puesto que „los dispositivos temporarios de crisis han devenido en algunos países, y pueden devenir en otros, instituciones durables y permanentes inclusive en tiempos de paz“ (el autor cita a ROSSITER, Clinton L., Constitutional Dictatorship. Crisis government in the modern democracies, 1948, ps. 297 y 313).
2. Cf. DENCKER, Friedrich, Criminalidad organizada y procedimiento penal, en „NDP“, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998/B, ps. 486 y siguientes. Una de las mayores hipocresías en este sentido, legislativamente consagrada, está constituida por el Protocolo nº 7 al Convenio europeo de libertades políticas y derechos fundamentales (Convención europea sobre derechos humanos), al introducir dos principios caros al Derecho procesal penal: la prohibición del ne bis in idem y el derecho del condenado al recurso, ausentes en la convención originaria (cf., al respecto, mi Anfechtung der Verurteilung: Garantie für den Angeklagten oder Entscheidungskontrolle?, en Festschrift für Hans-Joachim Hirsch, Ed. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1999, nota al pie nº 14, p. 948.
3. Una vez concluido este pequeño trabajo para una conferencia, HASSEMER, Winfried, que leyó por casualidad otro trabajo mío en homenaje a un amigo (última clase como profesor de la Universidad de Buenos Aires), me envió su Sicherheit durch Strafrecht, conferencia concluida para la Strafverteidigertag 2006 (según creo, aún no publicada), que describe y trata con propiedad losmismos temas que, parcialmente, aquí trataremos (en especial, para este capítulo y esta conlcusión, 4, 2, e).
4. Cf. KAUFMAN, Alejandro, Lógica de linchamiento (respuestas sociales ante el desastre de Cromañón), diario „Página 12“, Buenos Aires, 30/6/2005, ps. 28/9; importante también, en la misma línea, BRUSCHTEIN, Luis, La televisión no es inocente, „Página 12“, Buenos Aires, 1/7/2005, Contratapa.
5. Ya he debido reaccionar con indignación, lamentablemente, por intermedio de artículos periodísticos en contra de esta concepción, algo que, sin embargo, significa también reconocer su existencia y realidad: Blumberstrafrecht, en „Nueva Doctrina Penal“, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004/B, ps. 1 y ss.; Justicia y oportunidad, periódico „Página 12“, sección „Opinión“, Buenos Aires, 20/5/2005
6. Cf. mi texto ya anticuado de Política criminal, Derecho penal y Derecho procesal penal, en „Doctrina Penal“, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, ps. 301 y ss.; mejor y más actual exposición del fenómeno, en BINDER, Alberto, Introducción al Derecho procesal penal (2ª edición), Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, Primera parte, II, ps. 41 y siguientes.
7. Cf. HASSEMER, Winfried, , Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, en“ZRP”, R.F.A., 1992, Heft 10, ps. 378 y ss. (reproducido como introducción en Produktverantwortung im modernen Strafrecht [2. Auflage], Ed. C.F. Müller, Heildelberg, 1996, ps. 1 y ss., y traducido al castellano en el libro de HASSEMER, Winfried-MUÑOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por el producto en derecho penal, Ed. tirant lo blanch, Valencia [España], 1995, ha afirmado con razón su caracterización actual como prima o sola ratio y la extensión de su regulación a regiones antes insospechadas: La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, ps. 26 y 31; recientemente también, HASSEMER, Winfried, Sicherheit durch Strafrecht, citada.
8. Ver, al final, quienes hablan de panpenalismo, neopunitivismo y fascinación por el Derecho penal (nota al pie nº 35).
9. Cf. FERRAJOLI, Luigi, en Crisis del sistema político y jurisdicción: la naturaleza de la crisis italiana y el rol de la magistratura, en «Pena y Estado», año 1, nº 1, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 125 y siguiente; ver también, del mismo autor, Diritto y raggione (2ª edición), Ed. Laterza, Roma-Bari, 1990, Cap. 2º, nº 8, ps. 80 y ss. (en castellano, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995, ps. 103 y ss.), quien utiliza la palabra inflación, bien demostrativa de aquello sobre lo que desea advertir; y, en el mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (citado en nota al pie nº 1), La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Ed. Civitas, 2001, quien prefiere utilizar la palabra expansión del Derecho penal. Para CANCIO MELIÁ, Manuel (libro conjunto con JAKOBS, Günther), Derecho penal del enemigo, Ed. Civitas, Madrid, 2003, ps. 62 y s., esta característica casi basta para definir la situación ultrasintéticamente y él cita en la nota al pie nº 2, una extensa bibliografía que gira alrededor de ella y que conviene consultar. Algunos defienden esta expansión: cf., desde la izquierda política, con una propuesta inversa, de penalización con el soporte de nuevos bienes jurídicos institucionales, conforme a su clara definición ideológica, GRACIA MARTÍN, Luis, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia (A la vez, una hipótesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histórico del orden del discurso de criminalidad), Valencia, España, 2003.
10. Al contrario, HASSEMER, Winfried (cit. nota 6, en adelante la edición castellana), ha afirmado con razón su caracterización actual como prima o sola ratio y la extensión de su regulación a regiones antes insospechadas: La responsabilidad por el producto en el Derecho penal cit., ps. 26 y 31.
11. En el idioma sucede con frecuencia que la ampliación del contenido conceptual de una palabra al infinito conduce a que ella pierda valor, no defina nada, fenómeno que he pretendido traducir con un neologismo inventado, tomado del término bastardo y convertido en acción consumada; en sentido idéntico al del texto opina HASSEMER, Winfried (cit. nota anterior al pie), III, ps. 26 y siguientes.
12. Palabras entrecomilladas que tomo de prestado de DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Del “derecho penal liberal” al “derecho penal del enemigo”, en “NDP”, Buenos Aires, 2004/A, I, p. 51.
13. Cf. HASSEMER, Winfried (cit. nota n° 24), p. 32; también ZAFFARONI, Eugenio Raúl-ALAGIA, Alejandro-SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte General [Dp.Pg], Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, II y ss., ps. 7 y siguientes.
14. Cf. FERRAJOLI, Luigi (cit. notal al pie nº 7); MAIER, Julio B. J., Ist das Strafverfahren noch praktikabel? (en castellano, con la traducción de Gabriela Córdoba, ¿Es posible todavía la realización del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho?, en AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Ed. Marcos Lerner/La lectura, Córdoba [R.A.], 2001), en Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften cit., II, ps. 246 y siguientes. Para CANCIO MELIÁ, Manuel (cit. nota al pie nº 8).
15. Cf. KAISER, Günther, Krimologie (7ª edición), Ed. C.F. Müller, Heidelberg, 1985, § 18, ps. 124 y ss., quien, por esa razón, esboza su dibujo del sistema penal práctico como un embudo que no sólo tiene una salida limitada por un tubo de muy inferior tamaño al de su recipiente de entrada, sino, antes bien, construido con agujeros en sus paredes, por donde también se escapa el „líquido“ que sobra.
16. Cf. BARATTA, Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho penal, en “Poder y control“, Ed. PPU, nº 0, 1986, ps. 79 y siguientes.
17. Cf. PASTOR, Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos, en „NDP“, Buenos Aires, 2005/A, ps. 73 y siguientes.
18. Cf. HASSEMER, Winfried, La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, III, 2, p. 28 y 43 y siguientes; Silva Sánchez, Jesús-María, La expansión del Derecho penal, 2, ps. 25 y siguientes.
19. Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho penal cit., 3.3.3.2., p. 100 (lo llama, quizás más acertadamente, mandato de determinación).
20. Cf. HASSEMER, Winfrird, Viejo y nuevo Derecho penal, en La responsabilidad por el producto en Derecho penal (obra conjunta con MUÑOZ CONDE, Francisco) cit., B, III, 5, ps. 34 y siguiente.
21. JAKOBS, Günther en Conjunto con Cancio Melía, Manuel), Derecho penal del enemigo, Ed. Civitas, Madrid, 2003, IV, ps. 43 y siguientes.
22. Hassemer, Winfried, La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, 4, I, p. 39.
23. Cf. BELING, Ernst, Derecho procesal penal (traducción Goldschmidt-Núñez), Imprenta de la Univ. Nac. de Córdoba, Córdoba (R.A.), 1943, Introducción, § 1, I, p. 2.
24. Todavía recuerdo el caso ejemplo inicial para los estudiantes de BAUMANN, Jürgen, en los Grundbegriffe und Verfahrensprinzipies des Strafprozeßrecht (3ª edición), Ed. W. Kohlhammer, Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz (R.F.A.), 1979, p. 15 (caso a) (traducción castellana de Conrado FINZI, Derecho procesal penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 1): alguien, que cometió un asesinato en pleno uso de sus facultades mentales sin alteración alguna, se presenta en la cárcel ante el carcelero mayor y solicita que le apliquen la pena por un delito que confiesa en ese momento; el carcelero le contesta, según mi adición: Ud. ni siquiera se imagina todos los trámites que deberá llevar a cabo, lo que deberá esforzarse y el tiempo que trascurrirá hasta que logre entrar aquí.
25. Cf., con el mismo pronóstico, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho penal cit., 3.3.3.3., p. 100; el mismo fenómeno advertido por HASSEMER, Winfried, Viejo y nuevo Derecho penal en La responsabilidad por el producto en Derecho penal (obra conjunta con MUÑOZ CONDE, Francisco) cit., B, III, 5, ps. 36 y s. y C, I, p. 38.
26. Cf., sobre el mismo fenómeno, HASSEMER, Winfried, Sicherheit durch Strafrecht, conferencia citada, IV, 2, d.
27. Cf. LANGBEIN, John H., Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparición del juicio penal por jurados (traducción de Alberto Bovino y Christian Courtis de la publicación original en la „Harvard Journal of Law and Public Policy“, vol. 15, nº 1, ps. 119 y ss.), en „Nueva Doctrina Penal“, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996/A, quien compara al plea bargaining con las torturas del rito inquisitivo; del mismo autor, Comprendiendo la breve historia del plea bargaining (traducción de Lorena IRAIZOZ, revisada por Christian COURTIS), en „NDP“, Buenos Aires, 2001/A, ps. 59 y siguientes.
28. Véase la literatura de aquél entonces en mis artículos sobre La víctima y el sistema penal, en De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, ps. 183 y ss.; El ingreso de la reparación como tercera vía al Derecho penal argentino, en El Derecho penal hoy (homenaje al Prof. David Baigún), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1995, ps. 27 y ss.; ¿Es la reparación una tercera vía del Derecho penal?, en El penalista liberal (homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps. 215 y siguientes.
29. Cf. PASTOR, Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio de los derechos humanos, en „Nueva Doctrina Penal“, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2005/A, I, ps. 73 y siguientes.
30. Cf. CHRISTIE, Nils, Una sensata cantidad de delito, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004, especialmente Cap. 4, ps. 79 y siguientes.
31. Tanto CHRISTIE (citado en la nota al pie anterior) como LANGBEIN (cit. nota al pie nº 25) resaltan la ganancia enorme del funcionario que ejerce la persecución penal (la fiscalía en el Derecho continental) en detrimento del poder de los jueces, correlativa al poder de acordar rito o pena con su perseguido. Por lo demás, sobre todo no es casualidad que EE.UU. encabece la estadística porcentual del encarcelamiento universal y que en Europa occidental esa estadística, a contrario de su evolución histórica, esté encabezada por Inglaterra: sus órdenes jurídico-penales han llevado a un extremo el valor del consenso para la imposición de una pena.
32. La formulación actual del principio „no hay delito sin ley previa“, en SOLER, Sebastián, Fe en el Derecho, Ed. TEA, Buenos Aires, 1956, ps. 277 y siguientes.
33. Cf. su Criminalidad organizada y procedimiento penal, en „Nueva Doctrina Penal“, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998/B, p. 487.
34. Ibidem, p. 490.
35. Cf. GRÜNWALD, „NJW“ (Neue Juristische Wochenschrift), 1960, p. 1941, citado por DENCKER, idem, p. 487.
36. DENCKER, idem notas anteriores, p. 489.
37. Cf., entre otros, PASTOR, Daniel, La deriva neopunitivista …cit., ps. 94 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho penal cit., p. 68.
38. Cf. PASTOR, Daniel, La deriva neopunitivista …cit., ps. III, 2, ps. 96 y siguientes.
39. Así como lo indica SOLER, Sebastián, en La formulación actual del principio „no hay delito sin ley previa“ cit., p. 283, al reducir al cimen majestatis cualquier lesión al mandato de determinación.
40. Cf., en este sentido, JAKOBS, Günther, Derecho penal del enemigo (libro conjunto con CANCIO MELIÁ, Manuel) cit., VII, 5, p. 56; DENCKER, Friedrich, Criminalidad organizada y procedimiento penal cit., ps. 490 y siguientes.
41. Cf. SOLER, Sebastián, La formulación actual del principio „no hay delito sin ley previa“, p. 285.
