PRESENTACION
El derecho notarial es una rama del derecho o disciplina jurídica del derecho público que es demasiado descuidada en el derecho peruano, sin embargo, tiene mucha importancia, por ejemplo en el derecho civil y derecho registral, lo cual dejamos constancia a efecto de que se le dediquen los estudios a que haya lugar, no sólo en sede académica, sino también en otras sedes. Es decir, esta rama del derecho, como es por cierto el derecho notarial tiene importancia en diversas sedes, las cuales son poco conocidas en el derecho peruano.
En nuestro país, como es por cierto Perú existen pocas publicaciones de esta rama del derecho, por ello, publicamos el presente trabajo para que se le reconozcan sus bondades y que es autónoma, porque tiene sus propios principios, porque se enseña este curso, porque existen publicaciones sobre esta rama del derecho y porque existen jurisprudencias sobre la misma.
En este orden de ideas debemos decir, que brindamos estos breves conocimientos con mucho cariño, para toda la comunidad jurídica, con la esperanza que este breve trabajo tenga acogida por parte de la indicada, ya que si el presente no es leído no podríamos seguir escribiendo sobre esta rama del derecho.
Es decir, este trabajo no sólo está dedicado a notarios públicos y registradores públicos solamente, sino a todos los estudiantes de derecho y todos los abogados en general, dentro de los cuales incluimos los jueces, fiscales, investigadores, profesores, litigantes, entre otros tantos.
I. DERECHO NOTARIAL I
1. INTRODUCCION
El presente trabajo de investigación tiene el objetivo de analizar el derecho notarial para conocer mas de cerca sus orientaciones doctrinarias y de esta forma empaparnos del mismo para de esta forma estar en aptitud para poder estudiar el mismo, no sòlo en el derecho peruano, sino tambièn en el derecho extranjero y en el derecho comparado, lo cual permitirà tener u obtener un mayor dominio del mismo. Es decir, todo abogado y estudiante de derecho debe tener acceso al mismo, ya que de lo contrario se encontraràn desfasados con trabajos de dicho tipo en los cuales no se estudia temas de mucho interès en la actualidad como por ejemplo la calificación notarial, calificación notarial de documentos judiciales y calificación notarial de documentos judiciales de la corte suprema, ademàs las clases o tipos de responsabilidad en las cuales pueden incurrir los notarios pùblicos, por lo cual es claro que deben ser muy celosos en funciòn, la cual no se limita sòlo a instrumentos pùblicos notariales protocolares y extraprotocolares, sino tambièn a algunos procesos no contenciosos al menos en el derecho peruano, lo cual ha traído como consecuencia que los referidos cobren importancia y que los juzgados tengan menos carga procesal, lo cual ha servido para que se concentren en procesos complejos y no pierdan el tiempo en resolver asuntos no contenciosos, los cuales por cierto en el derecho peruano pueden ser conocidos también por los notarios pùblicos, de tal forma que ahora estos últimos tienen un mayor campo de acciòn, lo cual ha motivado la publicación de algunos trabajos en el derecho peruano y de esta forma podemos afirmar que debemos estar al dìa con las ùltimas tendencias del derecho notarial, no sòlo nacional y extranjero, sino tambièn internacional, es decir, nos referimos al derecho notarial internacional, el cual es poco conocido y estudiado en nuestro medio, sin embargo, debemos estudiarlo para estar al dìa con las ùltimas novedades del derecho para que de esta forma podamos profundizar nuestros estudios en temas recientes y no en temas trillados por la doctrina, lo cual trae como consecuencia que se debe consultar tratados, libros y artìculos recientes o actuales y no antiguos o desfasados. Sin embargo, existen algunos clàsicos que siempre deben ser consultados para tener sòlidos argumentos teòricos y de esta forma estar al dìa con las novedades del derecho notarial, sin dejar de lado los fundamentos teòricos. Por lo cual en el presente se brinda conocimientos actuales sin dejar de lado la doctrina tradicional del derecho notarial, lo cual trae como consecuencia que el presente contenga las últimas novedades del derecho notarial y además conocimientos tradicionales, por lo cual es claro que si un abogado o estudiante de derecho no conoce es claro que puede quedar desfasado. El derecho notarial ha sido muy descuidado en el derecho peruano, por lo cual sólo recién en los últimos años se le ha dedicado la atención que requiere, en tal sentido muchos confunden el mismo con la legislación notarial, por lo cual debemos aprovechar esta sede para diferenciarlos de tal forma que podemos afirmar que el derecho notarial es el conjunto de todas las fuentes del referido, mientras que la legislación notarial es sólo una fuente del mismo o dicho de otra forma parte del derecho notarial, lo cual debe ser tenido en cuenta por parte de los tratadistas, sin embargo, muchos se resisten a considerar esto de tal forma que confunden los términos estudiados, y esto ha ocurrido, ocurre y ocurrirá no sólo en el derecho peruano sino también en el extranjero, por lo cual es claro que se debe brindar atención en todas las ramas del derecho y disciplinas jurídicas al curso de introducción al derecho en el cual por cierto se estudian muchos temas, entre los cuales podemos citar las fuentes del derecho, métodos de interpretación, ramas del derecho, disciplinas jurídicas, técnica jurídica, derecho comparado, derecho público, derecho privado, derecho social, derecho codificado, derecho no codificado, derecho subjetivo, derecho objetivo, entre otros, por lo cual es claro que si abogado no conoce los mismos es claro que no puede aspirar a ser considerado como notarialista, ni abogado , sino sólo puede ser considerado como legisla que es la persona versada en leyes, por lo cual es claro que se debe conocer estos temas en un mundo en el cual los conocimientos se deben alimentar permanentemente para así alcanzar el tan ansiado conocimiento, y dentro de éste el conocimiento notarial. Es decir, si un abogado deja de estudiar es claro que puede quedar al margen de los conocimientos, ya que todos los días se puede aprender algo, y esto ocurre también en el derecho y en todos los temas y materias, es decir, en todas las ramas del derecho y en todas las disciplinas jurídicas. Dejando constancia que todas las ramas del derecho son disciplinas jurídicas, pero no todas las disciplinas jurídicas son ramas del derecho, como sucede por ejemplo en el caso de metodología de la investigación, sociología jurídica, axiología jurídica, filosofía del derecho, derecho comparado, entre otras, es decir, estas son las principales pero no son las únicas, lo cual debe ser estudiado por todos los abogados, es decir, también por los juristas comparatistas.
2. REALIDAD PERUANA
En el derecho peruano existe mucho descuido en esta importante disciplina jurìdica y rama del derecho, lo cual ha motivado que pocos abogados, conozcan el mismo, de tal forma que esto ha ocasionado una serie de procesos judiciales los cuales han sido motivados por una desacertada asesorìa jurìdica y de esta forma podemos afirmar que si no se tiene conocimiento del derecho notarial en el derecho peruano es claro que se puede generar una serie de problemas en el mismo, sin embargo, existen pocos estudios sobre dicho problema.
3. DEFINICION DE DERECHO NOTARIAL
El derecho notarial es la rama del derecho pùblico que estudia la actividad del notario pùblico en los diferentes sistemas notariales, por lo cual es claro que no se limita al estudio del protocolo notarial y escritura pùblica, sin embargo, esto ha generado una serie de discusiones, en tal sentido la rama del derecho estudiada regula y estudia otros temas ademàs del mencionado como son las funciones notariales, responsabilidad notarial, procesos notariales, instrumentos pùblicos notariales protocolares, instrumentos notariales extraprotocolares, entre otros temas, los cuales son propios del derecho notarial, y deben ser tratados en el derecho comparado.
4. DERECHO COMPARADO
El derecho comparado es la disciplina jurìdica que estudia el mètodo comparativo, recepciones jurìdicas, recepciones jurìdicas internas, recepciones jurìdicas externas, comparaciones jurìdicas, microcomparaciones, macrocomparaciones, transplantes jurìdicos, transplantes internos, transplantes externos, armonizaciones, unificaciones, entre otros temas propios de esta importante pero descuidada disciplina jurìdica.
Estudiaremos el derecho comparado para demostrar que en todo el mundo se estudia esta rama del derecho, o disciplina jurìdica, sin embargo, en algunos sistemas jurìdicos encuentra mayor desarrollo, por ejemplo en Argentina y España encuentra mayor desarrollo que en Perù. Y en general en los sistemas jurìdicos del sistema notarial latino encuentra mas desarrollo, que en otros, es decir, que los sistemas jurìdicos anglosanes y administrativos, por lo cual debemos dejar constancia que Estados Unidos de Norteamérica alcanza escaso desarrollo en esta rama del derecho, lo cual en todo caso debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas para determinar las diferencias, similitudes, causas y consecuencias, lo cual permitirà conocer mejor este tema.
Por lo tanto, una opciòn para especializarse en el derecho notarial es viajar a la Repùblica Argentina, para poder estudiar en la Universidad Notarial Argentina y de esta forma conocer mejor esta rama del derecho pùblico, sin embargo, en nuestro medio es poco conocida esta universidad, lo cual ha traido como consecuencia que hasta donde alcanza nuestro conocimiento ningún peruano ha cursado estudios en la misma, lo cual ha provocado que en el estado peruano el derecho notarial se encuentre poco desarrollado.
En tal sentido debemos dejar constancia que no es buena opciòn viajar a Estados Unidos de Norteamérica a estudiar esta rama del derecho, ya que en dicho paìs el derecho notarial no se encuentra desarrollado y lo mismo ocurre en el àmbito del derecho registral, ya que en varios estados de este paìs rige el sistema registral de registro de documentos.
Otro tema que debemos desarrollar en el derecho comparado es que en el estado peruano no existe ni nunca ha existido còdigo notarial, sin embargo, este ha existido en otros paìses, lo cual hace notar que la tècnica legislativa en el derecho comparado puede variar, ya que el desarrollo del derecho notarial en el derecho comparado no ha desarrollado lo suficiente como para contar con còdigo notarial, lo cual debe ser reservado para otras àreas mas estudiadas y maduras como son por ejemplo el derecho civil, penal, procesal civil, procesal penal, constitucional, entre otras, dejando constancia que en el estado peruano ha desaparecido la codificaciòn en algunas ramas del derecho para ser sustituidas dichas codificaciones por leyes especiales como es el caso por ejemplo del còdigo de trànsito, còdigo del medio ambiente, principalmente.
5. CODIGO NOTARIAL
En el estado peruano no se ha aprobado hasta ahora còdigo notarial, es decir, en el mismo no existe ni nunca ha existido el referido7, sin embargo, en otros paìses ya se cuenta con el mismo, lo cual en todo caso debe ser materia de estudio por parte de los comparatistas, lo cual podrà ayudar a comprender las causas de tal diferencia en esta macrocomparaciòn, dentro de la comparación jurìdica, lo cual ayudarìa a comprender el derecho notarial en el derecho comparado y en el derecho nacional y extranjero, para determinar las causas de la elecciòn del legislador en los diferentes ordenamientos. Por lo cual debemos repetir que en el estado peruano no se cuenta hasta la fecha con còdigo notarial, sin embargo, en la pràctica, como en la teoría no se ha notado su ausencia.
6. LEY DEL NOTARIADO
En el estado peruano si bien es cierto no existe còdigo notarial existen otras normas legales que suplen este vacìo, las cuales desarrollaremos a continuación. En el estado peruano existe ley del notariado, que es la tercera del mismo, y en tal sentido debemos precisar que es de junio del año 2008, que fuè el mes en el cual fuè aprobada, la cual regula el notario, notariado, competencia notarial, instrumentos notariales protocolares, instrumentos notariales extraprotocolares, responsabilidad administrativa del notario, organización del notariado y su vigilancia, entre otros temas de vital importancia para el notariado peruano, el cual no sòlo es importante para el derecho notarial peruano, sino tambièn en el derecho comparado y en el derecho internacional, por lo tanto, es claro que amerita los estudios necesarios para conocer su regulación al igual que sus deficiencias legislativas, lo cual permitirà conocer mejor la misma y de esta manera la ley peruana, la cual es una de las varias fuentes del derecho, es decir, no es la ùnica.
Esta norma es el decreto legislativo del notariado del estado peruano publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de junio del 2008.
7. OTRAS NORMAS
En el derecho notarial peruano existen otras normas que corresponden estudiar, entre las cuales podemos la ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos, ley 27157, su reglamento, entre otras, y para quien desee consultar las mismas puede revisar el trabajo de Luis Alfredo CUBA OVALLE, el cual lo que hace es en su libro compendiar la legislación de esta rama del derecho, es decir, compila la legislación notarial peruana vigente, lo cual permite estudiar el derecho positivo notarial peruano y de esta manera conocer el marco legal aplicable.
Las normas notariales citadas del derecho notarial peruano no son las ùnicas, sino que existen otras, las cuales no las hemos citado porque no queremos repetir información y en todo caso debemos dejar constancia que nos remitidos a la fuente como es por cierto el libro o tratado del mencionado autor, que por cierto esperamos su segunda ediciòn.
Es decir, la legislación peruana sobre el tema es abundante y ha motivado una serie de publicaciones en el derecho peruano y de esta forma podemos afirmar que existe en el mismo algunas compilaciones de legislación como las de Gaceta Jurìdica, Ediciones Legales, entre otras, lo cual puede facilitar el estudio y aplicación al igual que su difusión sobre tan importantes normas del derecho peruano, ya que todo abogado debe conocer las mismas y en todo caso esperamos que se difundan las miamas para permitir un conocimiento mas amplio del tema materia de estudio.
8. FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL
Las fuentes del derecho notarial son las mismas que se estudian en el derecho civil, en tal sentido son entre otras la ley, jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, doctrina, principios generales del derecho, principios especìficos del derecho notarial, manifestación de voluntad, realidad social, entre otras, es decir, no son las ùnicas, sin embargo, las citamos porque son las mas importantes y de esta forma poder estudiar las mismas de manera mas detallada para poder conocer las mismas de manera mas amplia.
9. JURISPRUDENCIA NOTARIAL
La jurisprudencia notarial es una fuente del derecho, y puede ser dividida en tres partes que son las siguientes:
1) Jurisprudencia emitida por el tribunal constitucional.
2) Jurisprudencia del poder judicial.
3) Jurisprudencia administrativa.
La cual casi siemrpe sirve para aclarar el panorama en zonas en las cuales la ley no lo hace y de esta forma cubre vacíos legales, y en todo caso forma parte del derecho supletorio dentro del derecho notarial.
Es necesario dejar constancia que en el libro de Luis Alfredo CUBA OVALLE existen agrupadas varias resoluciones, las cuales pueden servir para conocer y estudiar el derecho notarial peruano y de esta forma tener contacto con el derecho vivo y su doctrina que es por cierto la doctrina jurisprudencial, la cual no sòlo es importante para el derecho peruano, sino tambièn para el derecho extranjero y comparado. En tal sentido recomendamos su estudio para poder adentrarnos mas en el derecho notarial peruano, en el cual existen resoluciones contadas, es decir, son muy escasas y de esta manera podemos afirmar que es un campo en el cual las autoridades han trabajado poco este tema y de esta forma podemos afirmar que si no se toma en cuenta la misma es claro que no podremos conocer esta rama del derecho en su integridad lo cual lo que provocarà serà que conozcamos sòlo parte del derecho notarial.
Estas resoluciones agrupadas pueden servir para publicar diversos trabajos comentando las mismas, tanto en libros como en revistas o pàginas web de tal forma que en un futuro se pueda contar con trabajos de autorizada doctrina sobre resoluciones del derecho notarial peruano y de esta forma podemos afirmar que el derecho nunca cesa de evolucionar y nunca existe un derecho acabado, sino que el mismo evoluciona siempre.
10. DERECHO CODIFICADO
Para nosotros el derecho se divide en dos ramas segùn una clasificaciòn del derecho que acuñamos hace algunos años en el estado peruano, por la cual el mismo se divide en dos ramas que son el derecho codificado y el derecho no codificado. Por lo cual a continuación desarrollaremos la primera, lo cual servirà para conocer mejor el tema dentro del derecho codificado. El cual es el que se encuentra reunido o agrupado en còdigos, por lo tanto, debemos distinguir la codificaciòn de la consolidación, siendo la primera el arte de hacer còdigos con la tècnica legislativa mas depurada, mientras que la segunda consiste en agrupar distintas normas en una sola al margen del nombre de dicha norma. En el derecho notarial peruano no existen normas codificadas, por lo cual como dijimos no existe còdigo notarial, pero existe el mismo en otros estados o paìses, pero en esta rama del derecho es bastante importante el còdigo civil, còdigo procesal civil, còdigo penal, entre otras còdigos peruanos.
11. DERECHO NO CODIFICADO
Habièndonos referido al derecho codificado ahora haremos lo propio con el derecho no codificado, el cual es bastante importante dentro del derecho notarial. El derecho no codificaco es el que no se encuentra reunido o agrupado en còdigos, por lo tanto, podemos hablar del primero en el caso de la jurisprudencia notarial, ejecutorias notariales, costumbre notarial, doctrina notarial, realidad social notarial, manifestación de voluntad en el derecho notarial, entre otras. Igualmente es derecho no codificado la ley del notariado, ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos, entre otras, por lo tanto, se trata de una parte del derecho bastante importante y en todo caso ha merecido atención o favor de la doctrina.
12. DERECHO PUBLICO
El derecho se divide en tres grandes ramas a las cuales se conoce como ramas del derecho y las indicadas son el derecho pùblico, derecho privado y derecho social, por lo cual a continuación estudiaremos la primera para tener amplios conocimientos de la parte teòrica. El derecho notarial se ubica en el derecho pùblico, por lo tanto, en el primero debemos estudiar el segundo.
13. DERECHO PRIVADO
A continuación estudiaremos la segunda, es decir, estudiaremos el derecho privado, lo cual servirà para tener conocimiento hasta que punto los notarios deben conocer y dominar el mismo y en caso que esto no ocurra es posible que ocurra algo nefasto como es que los notarios incurran en responsabilidad. Si bien es cierto que el derecho notarial se ubica en el derecho pùblico, tambièn es cierto que se debe conocer el derecho privado por parte de los notarios al igual que por parte de los otros notarialistas.
14. DERECHO SOCIAL
Ahora estudiaremos el derecho social que algunos lo conocen como derecho mixto y otros los diferencian, sin embargo, esta discusión queda reservada para los acadèmicos. Los notarialistas deben conocer y dominar tambièn el derecho social porque deben conocer el derecho de familia y el derecho de trabajo o derecho laboral, por lo cual es claro que debe conocer los requisitos para constituir organizaciones sindicales, entre otros.
15. UBICACIÓN
El derecho notarial se ubica en el derecho pùblico, sin embargo, es necesario dejar constancia que pocos autores nacionales y extranjeros han estudiado este tema, por lo tanto, para estudiar este tema debemos recurrir a autorizada doctrina, la cual permitirà conocer la misma de forma tal que conozcamos los principios que se le aplican al mismo, y en todo caso no se pueden pactar requisitos de escrituras pùblicas o de otros instrumentos notariales, pero desde otra perspectiva podrìa ubicarse en el derecho mixto o social, sin embargo, para algunos autores son dos ramas del derecho diferentes estas dos ùltimas, pero debemos dejar constancia que se podrìa ubicar en el derecho social porque existen contratos ante notario pùblico, los cuales se celebran a diario en todo el mundo, lo cual hace notar que antes de hacer afirmaciones en el derecho debemos estudiar bastante lo cual permite tener autoridad suficiente para ello y no ser meros repetidores de lo que dicen otros autores.
16. IMPORTANCIA DE LOS NOTARIOS
El derecho notarial es importante al igual que los notarios pùblicos, por lo cual se hace inimaginable el mercado sin los ùltimos, de tal forma que ahora ya nos hemos acostumbrado a su presencia, y en todo caso cumplen una importante funciòn que consiste en brindar el servicio de fè publica a quien lo solicite, pero sòlo en los casos que establece la ley, sin embargo, este tema ha sido poco trabajado en la doctrina, ya que la mayor parte de los trabajos aplican el mètodo dogmàtico y no el mètodo funcionalista, con el cual se puede estudiar la realidad social existente en los diferentes paìses.
17. CONCURSOS DE NOTARIOS PUBLICOS EN EL ESTADO PERUANO
En el estado peruano existen pocos notarios pùblicos, lo cual ha traìdo como consecuencia que el servicio que prestan no sea el mas adecuado y por todo lo cual debemos sugerir en esta sede que se organicen mas concursos para dichas plazas, pero estos concursos deben tener como jurados a personas preparadas y no a improvisados, porque en este ùltimo caso puede generar malestar en el derecho peruano, lo cual nos preocupa y en todo caso para ser notario, se debe establecer un concurso riguroso y en todo caso debe estar reservado para abogados con publicaciones en derecho notarial y otras materias, y maestrìas en prestigiosas universidades, lo cual no ha ocurrido hasta la fecha en el estado peruano y de esta forma los concursos no han tenido resultados òptimos, por lo cual esperamos que esto cambie, por su bien no sòlo en el estado peruano.
Hace poco ha sido sustituido el reglamento de concurso para notarios en el derecho peruano.
18. IMPORTANCIA DE LA FUNCION NOTARIAL
La funciòn notarial es bastante importante, sin embargo, esto no ha sido comprendido en el derecho peruano, por lo cual es claro que la misma se encuentra descuidada en mismo, por lo tanto, no se capacita a los mismos, y de esta forma existe un descuido total en el mencionado, lo cual ha traido una serie de enfrentamientos entre los notarios y las oficinas registrales, entre otras autoridades, por lo cual se pretende que los notarios hagan valer su criterio por el cual no deben calificar, sino sòlo otras autoridades, por lo cual es claro que debemos dejar constancia en esta sede que si deben calificar y en la misma deben ser bastante rigurosos.
19. CALIFICACION NOTARIAL
Ahora desarrollaremos un tema interesante como es por cierto la calificación notarial por lo cual como primer punto debemos precisar que dicho tema no se encuentra trabajado en el derecho peruano, por lo cual debemos recurrir al derecho extranjero, en tal sentido es claro que no se puede estudiar una rama del derecho sin recurrir al indicado, ya que si no se estudia el referido es muy probable que no se tenga una idea completa del tema materia de investigación.
La calificación notarial es el control de legalidad que emiten sòlo los notarios pùblicos la cual realizan con autonomìa e independencia, en tal sentido la misma puede tener dos resultados que son los siguientes: primero: calificación notarial positiva y calificación notarial negativa.
Por todo lo cual debemos precisar que los notarios pùblicos deben calificar los documentos que se les presentan, y no dar tràmite a todos los que se le presentan, sino sòlo a los tìtulos en los cuales recae calificación notarial positiva.
Por ejemplo los notarios pùblicos deben calificar si el vendedor es realmente el propietario, y no un tercero, ya que en caso de no ser el primero no deben elevar a escritura pùblica la minuta.
Ademàs debemos hacer un estudio de derecho comparado entre la calificación registral y la calificación notarial, por lo cual, debemos precisar que las dos son controles de legalidad, sin embargo, han sido diferenciadas en la doctrina argentina, pero no manera incorrecta, por lo cual en la misma se afirma que la primera es la ùnica que controla si el documento es inscribible, y ademàs que en la segunda no se efectùa este control. Con lo cual no estamos de acuerdo porque cuando se trata de actos inscribibles el registrador pùblico y notario pùblico deben verificar si el documento tendrà o no acogida registral.
Otro caso en el cual califican los notarios pùblicos es cuando se solicita la legalización de firma, de tal forma que sòlo pueden hacerlo cuando la persona firma delante de los primeros, por lo cual si no lo hacen asì no deben realizar la diligencia de legalización de firmas.
Otro caso en el cual califican los mencionados es cuando el Juez ordena la protocolizaciòn de un expediente terminado de otorgamiento de escritura pùblica, en el cual ha sido amparada la demanda, por lo cual en este expediente los notarios públicos deben revisar que se haya demandado al anterior propietario, que las clàusulas de la minuta sean permitidas por el derecho peruano, que la sentencia se encuentre firme, que las partes se deben identificar en forma correcta ante el notario pùblico ante el cual se otorgue la escritura pùblica, que se acredite el derecho de propiedad del demandado, en la forma que establece el derecho peruano.
En el derecho notarial como es la rama del derecho pùblico estudiada debe estudiar o tratar sobre la calificación notarial, sin embargo, esto no ha ocurrido motivo por el cual pocos conocen este tema, en tal sentido se cree que el notario no es responsable del documento notarial, lo cual no es correcto, por lo cual debemos dejar constancia que sòlo debe faccionarse el documento cuando la calificación notarial es positiva y no cuando es negativa, de tal forma que exista un filtro, al igual que en otros procesos, como por ejemplo en los procesos judiciales y administrativos, y en este orden de ideas podemos hablar de derecho procesal notarial el cual ha merecido pocos estudios por parte de los tratadistas. Es necesario precisar que si el notario no califica o lo hace en forma incorrecta incurre en responsabilidad civil penal y administrativa, lo cual no sido materia de estudio por parte de los tratadistas.
20. RESPONSABILIDAD NOTARIAL
La responsabilidad notarial se encuentra establecida en diversos instrumentos legales al igual que en otras fuentes del derecho, y debemos precisar que el notario puede incurrir en responsabilidad civil, penal y administrativa, por lo cual es claro que no puede incurrir en responsabilidad polìtica, la cual por cierto se encuentra reservada en el caso peruano a los altos funcionarios, lo cual deja entrever que los notarios no son funcionarios ni altos funcionarios, por lo cual a continuación estudiaremos cada una de estas responsabilidades, dejando constancia que sòlo se puede incurrir en una solo, por lo cual si existe una sanciòn ya no puede existir otra, y en todo caso esto es materia de estudio por parte del derecho sancionador.
21. RESPONSABILIDAD CIVIL
Los notarios pueden incurrir en responsabilidad civil, la cual es por cierto de seis tipos y no sòlo de dos conforme lo precisamos en otra publicación titulada responsabilidad precontractual, y en este orden de ideas es claro que los notarios no sòlo pueden incurrir en responsabilidad contractual y extracontractual, sino que existen otros supuestos de responsabilidad civil, entre los cuales podemos citar la responsabilidad precontractual y postcontractual, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. La responsabilidad civil consiste en el pago de una suma o cantidad de dinero en efectivo, por lo cual es claro que puede ser ordenada no sòlo por jueces civiles y mixtos, sino tambièn por jueces penales, por lo cual es claro que los notarios deben evitar incurrir en la misma porque en caso de hacer pueden perder parte de su patrimonio.
22. RESPONSABILIDAD PENAL
Los notarios pueden incurrir en responsabilidad, en tal sentido en dicho caso lo que corresponde serìa aplicar el còdigo penal peruano de 1991, entre otras normas en el derecho penal peruano, sin perjuicio de tener en cuenta otras fuentes del derecho estudiado, como es por cierto el derecho penal peruano, sin embargo, este tema no ha sido trabajado y el ministerio pùblico, poder judicial y policía nacional del Perù maneja una interpretación totalmente errada, lo cual ha generado una serie de problemas en su interpretación, y en todo caso esto debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. La responsabilidad penal consiste en una pena, la cual puede ser efectiva o suspendida, sin embargo, en cuanto a lo que se refiere a responsabilidad penal notarial casi siempre se trata de penas suspendidas por lo cual el condenado no es internado en un establecimiento penitenciario, en tal sentido, es claro que esto ha generado una serie de malinterpretaciones, no sòlo en el derecho peruano, sino tambièn en el derecho extranjero, en tal sentido muchos consideran que las penas en el estado peruano son muy blandas o benignas, y en este orden de ideas opinan por su incremento, en el còdigo penal peruano de 1991, el cual por cierto se encuentra en discusión si se lo sustituye por otro y esto ha motivado publicaciones, las cuales deben ser materia de estudio y en todo hemos tenido acceso pero sòlo en la parte referida a la parte general, por lo cual desconocemos si existe propuesta de sustitución sobre la parte especial del còdigo referido.
23. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Los notarios pueden incurrir en responsabilidad administrativa, sin embargo, se aplican sus propias normas, como es por cierto la ley del notariado, entre otras, es decir, del derecho sancionador, algunas normas se deben inaplicar en este àmbito, sin embargo, esto es poco conocido por parte de la doctrina, lo cual ha generado que la misma no haya desarrollado y en todo caso es claro que amerita que los tratadista escriban sobre este tema el cual es bastante importante no sòlo en el estado peruano, sino tambièn en el extranjero. La responsabilidad administrativa corre a cargo del colegio de notarios y el consejo del notariado, es decir, estos sancionan, por ello deben ser celosos para no crear malos pronunciamientos, lo cual lo que hace es desincentivar las inversiones, en un medio en el cual se nota la falta de las mismas, y en este orden de ideas debemos dejar constancia que muchos notarios sòlo atienden por horas y en otro horario se encuentran atendiendo otros asuntos ajenos a su funciòn, tales como asuntos sociales, lo cual ha generado y genera una serie de problemas, ya que los usuarios del servicio que es brindado por pocos, estos ùltimos brindan el mismo en forma irregular, lo cual nos preocupa.
24. RELACION DEL DERECHO NOTARIAL CON EL DERECHO REGISTRAL
En este sub tìtulo estudiaremos la relaciòn del derecho notarial con el derecho registral, lo cual servirà para comprender que no son la misma rama del derecho sino que son diferentes, sin embargo, guardan una relaciòn bastante cercana, lo cual ha traido como consecuencia que el derecho notarial sea estudiado en muchos escenarios en forma conjunta lo cual ha generado una serie de problemas en su aplicación, estudio y publicaciones.
Es decir, si bien es cierto se relacionan, tambièn es cierto que se son autònomas por lo cual es claro que pueden ser estudiadas cada una de ellas en forma separada de otras ramas del derecho.
25. RELACION DEL DERECHO NOTARIAL CON EL DERECHO CIVIL
El derecho civil se relaciona con el derecho notarial por lo cual todo notarialista debe conocer y dominar el primero para tener sòlidos conocimientos sobre su trabajo, en tal sentido los notarios públicos deben conocer el còdigo civil y en este orden de ideas estudiaremos el còdigo civil peruano de 1984, el cual se encuentra vigente desde dicho año y ha sufrido una serie de modificaciones sobre todo provenientes del còdigo procesal civil peruano de 1993.
En cuanto al tìtulo preliminar debemos tener en cuenta los tipos de derogación, el ejercicio abusivo del derecho, entre otras instituciones jurìdicas de vital importancia.
En cuanto al libro de personas debemos tener en cuenta que las mismas son naturales y jurìdicas, y que las asociaciones se constituyen por escritura pùblica, que las comunidades campesinas no se constituyen ante notario pùblico, sino que son reconocidas por la autoridad del ministerio de agricultura, entre otros temas.
En cuando al libro de acto jurìdico se debe tener en cuenta los requisitos del acto jurìdico, causas de nulidad y anulabilidad, confirmaciòn, entre otros temas de vital importancia.
En cuanto al libro de familia se debe tener en cuenta que los notarios no tienen facultades para celebrar matrimonios ni tampoco para divorciar ni para separar, lo cual debe ser difundido no sòlo en el derecho peruano sino tambièn en el derecho extranjero y en el derecho comparado.
En cuanto al libro de sucesiones debemos tener en cuenta que establece las clases de testamentos al igual que sus requisitos, clases de sucesiòn, por lo cual tanto la testamentaria como la intestada, que son los ùnicos supuestos de sucesiòn pueden realizarse con intervención notarial, entre otros temas importantes.
En cuanto al libro de derechos reales se aplica sobre todo los requisitos para la hipoteca, la cual es bastante utilizada en el mercado peruano, sin embargo, en estos tiempos se pretende ponerle fin a su utilización haciendo uso del fideicomiso en garantìa, por la ventaja de su ejecución extrajudicial la cual es menos costosa y mas ràpida, sin embargo, el problema està en que para algunos es inconstitucional su ejecución por ser extrajudicial.
En cuanto a libro de obligaciones se debe tener en cuenta porque se puede contraer obligaciones ante notario pùblico y en tal supuesto serà difícil de cuestionar las mismas.
En cuanto al libro de fuentes de las obligaciones o derechos personales o contratos es claro que se aplica todos los dìas el contrato de compraventa, entre otros contratos, pero este es el mas importante.
En cuanto al libro de derecho registral se aplica porque establece los principios registrales entre otros temas, como son algunas pautas que se siguen en algunos registros.
En cuanto al libro titulado derecho internacional privado porque se establece la ley aplicable a cada caso al igual que el juez competente lo cual cual se aplica supletoriamente para el notario competente en el derecho internacional.
En cuanto al tìtulo final se debe aplicar y estudiar porque se debe tener en cuenta las relaciones jurídicas iniciadas con el còdigo civil peruano anterior el cual rigiò desde 1936 hasta 1984.
Es decir, todo notario público debe dominar el código civil peruano de 1984, y si no lo domina es claro que puede incurrir en una serie de responsabilidades, no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero y en el derecho comparado. Por lo cual esperamos que todo notario domine este código que en el caso peruano es del año 1984 y en todo caso ahora se discute si es conveniente o no modificarlo, por ello es que actualmente en el estado peruano existe una comisión de reforma presidida por Jorge AVENDAÑO VALDEZ, que hace hace unos meses publicaron sus propuestas de reforma en el diario oficial el peruano, y en todo caso ha merecido comentarios por parte de la doctrina en especial de Mario CASTILLO FREYRE, el cual se ha pronunciado en forma negativa a la reforma, lo cual debe merecer mayores comentarios en otra sede. Es decir, para efectuar una reforma a un código se debe tener consenso en la doctrina, la cual no existe en el derecho peruano y en todo caso esto debe ser materia de estudio para determinar las causas y consecuencias, así como posibles soluciones y en todo caso algunas reformas legales son producto de enfrentamientos en la doctrina. Lo cual también ocurrió cuando se aprobó el código civil francés de 1804, conocido como código Napoleón, porque fue aprobado por Napoleón BONAPARTE, y es necesario que no fue el único código aprobado por el mismo, sino que existieron otros entre los cuales podemos citar el código de comercio de 1807, el cual fue recepcionado en otros países, lo cual puede ser materia de estudio por parte del derecho comparado.
26. DENOMINACIONES DEL NOTARIO PUBLICO
Al notario público se lo conoce en otros escenarios con otros nombres, lo cual debe ser materia de estudio en la presente sede para tener valor para el derecho comparado, en tal sentido se lo conoce en otros países como escribano, amanuense y adul, según nuestras investigaciones, sin embargo, no conocemos ni sabemos si existen otras denominaciones, sin embargo, debemos dejar constancia que en el estado peruano la denominación de amanuense al parecer es un poco peyorativa, por lo cual nos oponemos a su utilización, pero claro está que cada denominación en la doctrina y en otras fuentes del derecho obedece a diferentes causas, y tiene diferentes consecuencias, lo cual en todo caso debe ser materia de estudio por parte del derecho comparado.
27. CARACTERISTICAS DEL DERECHO NOTARIAL
La doctrina discute las características del derecho notarial, es decir, en la primera no existe consenso sobre las segundas, lo cual en todo caso puede ser materia de un trabajo mas amplio en el cual se desarrolle las diferentes opiniones de los diferentes autores. Y en todo caso para nosotros las características del derecho notarial son las siguientes: adjetivo, público y autónomo. Adjetivo porque es un derecho procesal, sin embargo, para otros es además sustantivo. Público porque se ubica en el derecho público, es decir, no se ubica en el derecho privado ni social o mixto. Y autónomo porque tiene sus propias normas, doctrina, jurisprudencia, costumbre, realidad social, principios, que son conocidos como principios notariales, ejecutorias la igual que existen cátedras de derecho notarial.
28. FINES DEL DERECHO NOTARIAL
De toda rama del derecho deben estudiarse sus fines, los cuales estudiaremos en esta sede para tener sólidos conocimientos de derecho notarial y de esta manera estar al día con los últimos adelantos del derecho mundial, es decir, los fines del derecho notarial es dotar de procedimientos formales para evitar la informalidad, y en este orden de ideas podemos afirmar que el derecho notarial sería considerado como un derecho ritual, en el cual existen actos solemnes y estos deben ser respetados no sólo en los contratos, sino también en otros casos como por ejemplo en los derechos reales, garantías, constituciones de personas jurídicas como son por cierto las sociedades inscritas entre otras, testamentos, entre otros tantos supuestos que se pueden presentar en la práctica. Estos actos solemnes garantizan y protegen a las partes, al igual que a terceros frente a falsificaciones, abusos de derecho, corrupción, entre otros supuestos.
29. ABOGADOS ESPECIALISTAS
Los abogados que dominan una o mas ramas del derecho son los abogados especialistas, en tal sentido los mismos se especializan en diversas ramas del derecho entre las cuales podemos citar al derecho civil y a los abogados civilistas, al derecho penal y a los abogados penalistas, al derecho procesal y a los abogados procesalistas, al derecho constitucional y a los abogados constitucionalistas, al derecho mercantil y a los abogados mercantilistas, al derecho empresarial y a los abogados de empresa, al derecho corporativo y a los abogados corporativos, al derecho tributario y a los abogados tributaristas, al derecho registral y a los abogados registralistas, entre otras ramas del derecho, por lo cual debemos estudiar a los abogados especialistas en derecho notarial.
30. ABOGADOS ESPECIALISTAS EN DERECHO NOTARIAL
A los abogados especialistas en derecho notarial se les conoce con el nombre de abogados notarialistas, los cuales son contados en el derecho peruano ya que para ser considerados como tales deben contar con publicaciones sobre el derecho notarial, los cuales existen en cantidad bastante reducida en el derecho peruano, es decir, estos abogados dominan esta rama del derecho y dominan todos los instrumentos pùblicos notariales al igual que los procesos notariales, sin embargo, dentro de dicha rama del derecho pùblico existen especialidades, por ejemplo algunos se especializan en protocolizaciones y otros en la escritura pùblica y otros en calificación notarial de documentos notariales, entre otros.
31. MAGISTRADOS DE LA PAZ
Los notarios son considerados por parte de la doctrina como magistrados de la paz, e incluso tramitan algunos procesos no contenciosos, por lo cual es claro que tienen una funciòn delicada, que amerita la dedicaciòn correspondiente, y en este orden de ideas es claro que para ser notario se dene implantar como requisito haber publicado por lo menos un libro por una importante editorial, y ademàs haber estudiado una maestrìa en una prestigiosa universidad, y estudios en el extranjero.
32. EJECUTORIEDAD
Para algunos autores la ejecutoriedad es un principio notarial y para otros no lo es, en tal sentido corresponde determinar en esta sede sus alcances para tener sòlidos conocimientos de la parte teòrica o doctrinaria o acadèmica de derecho notarial. Algunos autores opinan en el sentido que los actos notariales gozan de ejecutoriedad por lo cual no pueden ser contradichos en ninguna vìa, ni siquiera en la vìa judicial, sin embargo, esto no es aceptado en forma pacìfica por la doctrina, por lo cual es claro que los jueces se resisten a aplicar y en este orden de ideas es claro que para otros autores si pueden ser contradichas las decisiones notariales en sede judicial, por ejemplo una escritura pùblica o una sucesiòn intestada, o una prescripciòn adquisitiva de dominio, para estos ùltimos si puede ser declarada su nulidad en sede judicial, sin embargo, esto ha sido poco trabajado por parte de la doctrina nacional, extranjera y del derecho comparado, lo cual debe ser materia de celosos estudios por parte de los tratadistas. Por lo cual debemos recurrir a otras fuentes del derecho entre las cuales podemos citar a la jurisprudencia y ejecutorias, costumbre, realidad social, entre otras, es decir, estas no son todas las fuentes del derecho, pero son las mas importantes y en todo caso corresponde citarlas en la presente sede para tener un conocimiento mas amplio del derecho notarial, el cual por cierto no es lo mismo que el derecho positivo notarial, ya que èste es un conjunto de normas. Es decir, esta rama del derecho es muy amplia y es conocida por pocos, sin embargo, algunos civilistas y registralistas consideran a la referida como una parte o anexo o capìtulo del derecho civil y del derecho notarial, lo cual ha provocado una serie de problemas no sòlo en el derecho peruano sino tambièn en el derecho extranjero y por supuesto en el derecho comparado. Por lo cual es claro que falta mucho por difundir en esta rama del derecho, y en este orden de ideas es claro que en el derecho peruano el mencionado ha sido poco estudiado por parte de la doctrina, incluso en el mismo existen muy escasas jurisprudencias y ejecutorias, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
33. AUTONOMIA DE LOS NOTARIOS PUBLICOS
En esta sede corresponde estudiar o desarrollar la autonomìa de los notarios pùblicos, tema que por cierto no ha sido trabajado por la doctrina, ni legislación ni por otras fuentes del derecho, lo cual ha causado una serie de problemas, por lo cual esperamos que el congreso apruebe una norma con la cual se regule este tema, el cual ha causado una serie de confusiones, y en este orden de ideas es claro que falta mucho por desarrollar dentro de esta rama del derecho pùblico, por lo cual la misma no es una disciplina madura, sino que en la misma falta mucho desarrollo, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Los notarios son autònomos por ello, no estàn sujetos a mandato imperativo de ninguna autoridad, salvo las disposiciones legales publicadas en el diario oficial el peruano, pero respetando la jerarquía de las mismas, por lo cual la constitución prima sobre las demàs normas y la de mayor jerarquía prima sobre las restantes, sin embargo, esto no es comprendido en la doctrina, lo cual debe ser trabajado y difundido para tener sòlidos conocimientos de derecho notarial. El tema que causa polèmica es cuando un juez ordena a un notario y èste ùltimo se resiste a cumplir el mandato judicial, por ello es que para algunos se puede hablar de calificación notarial de documentos judiciales, sin embargo, este tema no ha merecido el favor de la doctrina tanto nacional como extranjera y comparada, lo cual ha causado una serie de problemas en la aplicación del derecho, por ejemplo en un proceso judicial de otorgamiento de escritura pùblica, cuando la demanda es declarada fundada y la sentencia queda firme es claro que el juez ordena al notario que ante este ùltimo se otorgue la escritura pùblica, sin embargo, en la pràctica puede ocurrir que el demando no es propietario, en tal caso la orden judicial no debe ser obedecida por parte de los notarios pùblicos, sin embargo, en la realidad social y costumbre peruana se viene aplicando por todos los notarios la teoría de la obediencia ciega, lo cual causa malestares, ya que los notarios consideran que deben obediencia al juez, sin embargo, esto es equivocado y en todo caso el problema lo ha generado el artìculo 139 de la constitución polìtica peruana de 1993 y el artìculo 4 de la ley orgànica del poder judicial, los cuales establecen que ninguna autoridad puede desobedecer al juez, bajo responsabilidad en caso de incumplimiento, es decir, esta norma es retrògrada porque desconoce otras fuentes del derecho y en este orden de ideas la jurisprudencia ha llegado a establecer que las resoluciones judiciales son materia de calificación por algunas autoridades, ya que el juez no puede decidir en todos los campos, sino que existe la divisiòn del trabajo estudiada en la sociología, lo cual es muy importante tener en cuenta en el derecho, ya que la mencionada es una fuente de este ùltimo, es decir, el derecho es muy amplio y en todo caso pocos abogados conocen el mismo en su integridad, sino que por lo general conocen sòlo un parte y por lo cual la tendencia es hacia la especialización, en tal sentido es claro que una sola autoridad no puede tener todos los conocimientos los cuales corresponden a diferentes autoridades, por lo cual es claro que la divisiòn del trabajo no ha sido estudiada en el derecho, lo cual ha causado una serie de malestares, y en esta orden de ideas en esta sede debemos dejar constancia que la responsabilidad de los instrumentos pùblicos notariales al igual que de los procesos notariales es los notarios pùblicos y no de los jueces y no de otras autoridades, por lo cual es necesario replantear nuestras ideas, las cuales por cierto no tienen sustento, sin embargo, estos temas no han sido trabajados por la doctrina, lo cual causa una serie de problemas en el derecho.
Las resoluciones judiciales que manda el juez o los vocales de corte superior o suprema deben ser materia de calificación notarial, sin embargo, este tema se encuentra poco trabajado por parte de los notarialistas y los jueces consideran que ninguna autoridad fuera de la organización del poder judicial puede resistirse a su cumplimiento bajo responsabilidad en caso de incumplimiento lo cual ha causado una serie de problemas, a los registradores ya que los notarios sòlo deben hacer los tràmites notariales cuando la calificación notarial es positiva, por lo cual es claro que existe calificación notarial, la cual ha sido poco trabajada en la doctrina, y puede tener dos resultados que son los siguientes: primero: calificación notarial positiva, segundo, calificación notarial negativa, por lo cual sòlo en el primer caso se redacta el documento o se tramita el proceso correspondiente, lo que no ocurre en el segundo, lo cual debe ser materia de celosos estudios por parte de los diferentes notarialistas y contra la decisión del notario no cabe recurso alguno, al menos en el derecho peruano, sin embargo, estos temas se encuentran poco trabajados en el derecho mencionado como es por cierto el derecho peruano, es decir, cada rama del derecho tiene sus temas especiales los cuales son conocidos por pocos en el estado peruano, y en este orden de ideas es claro que amerita muchas investigaciones no sòlo en el campo del derecho notarial sino tambièn en el campo del derecho procesal, ya que por ejemplo un juez penal no puede ordenar una protocolizaciòn o declarar que lo actuado constituye tìtulos supletorios o declarar la adquisición por prescripciòn adquisitiva, ya que esto es de competencia de los jueces y magistrados civiles al igual que por parte de los jueces y magistrados mixtos, los cuales existe en algunas provincias como por ejemplo en Moyobamba, en la cual me desempeñè como Juez mixto titular decano. Es decir, cada autoridad tiene su funciòn y no puede sustraèrsele la misma, para que otra autoridad tome esta desiciòn, sin embargo, esto se encuentra poco desarrollado en el derecho notarial y procesal peruano.
En la doctrina peruana y extranjera hemos tomado noticia que este tema se encuentra desarrollado mas en el derecho registral y hemos dedicado dicho tema algunas publicaciones, las cuales aparecen en distintos medios, tales como libros, revistas y pàginas web, del Pèru y del extrajero, las cuales por cierto pueden ser de mucha utilidad para comprender este tema, por lo cual debemos recordar lo que precisamos en otra sede en el sentido que los especialistas no deben obediencia a ninguna autoridad y en este orden de ideas los notarios al ser especialistas en derecho notarial no deben obediencia a ninguna autoridad, lo cual debe ser difundido en el derecho peruano y extranjero.
En todo caso para comprender este tema recomendamos la lectura de nuestros anteriores trabajos publicados sobre la calificación registral de documentos judiciales, que como dijimos aparecen en diferentes medios, e incluso uno de los mismos aparece publicado en la Revista Críticas de Derecho Inmobiliario de España, y en este orden de ideas es claro que para realizar afirmaciones sobre la calificación notarial y en especiala sobre la calificación notarial de documentos judiciales es claro que debemos tener en cuenta que no todo lo que dice el juez se cumple, sino sòlo cuando recae calificación notarial positiva, por lo cual es claro que esto en la doctrina y sobre todo en la doctrina jurisprudencial ha sido conocido como eficacia de las sentencias, eficiacia procesal, ineficacia procesal, eficacia registral, ineficacia registral, eficacia notarial, ineficacia notarial, entre otros temas.
Para que un abogado conozca y domine este tema debe conocer las diferentes teorías sobre la obediencia debida las cuales hemos desarrollado en un trabajo anterior titulado calificación registral de documentos judiciales, el cual ha sido mencionado anteriormente, por lo cual nos relevamos de mayores comentarios, sin embargo, no ha merecido el favor de la doctrina nacional y extranjera, por lo tanto, al parecer los tratadistas no ponen atención a las publicaciones que se realizan, en diferentes medios, sin embargo, aprovechamos la sede para dejar constancia que hemos tomado conocimiento que otro autor viene sosteniendo la posición contraria por lo cual sostiene que todos los mandatos judiciales deben cumplirse, sin excepciones, salvo por supuesto los casos de imposibilidad, que pueden imposibles físicos o jurídicos, sin embargo, no hemos tenido alcance a dicha investigación o publicación, pero no hemos tomado conocimiento que exista esta ùltima, ya que por lo general se ha sostenido lo mismo hace muchos por diferentes jueces, porque sus mandatos judiciales no podían ser cumplidos y esto les causaba malestar, sin embargo, es mejor que cause èste antes que se perjudique un tercero registral o un titular registral, es decir, es claro que todas las autoridades tienen diferentes funciones y en este orden de ideas debemos dejar constancia que no existen judicaturas superpuestas, sino que cada autoridad debe ser autónoma en su trabajo o función, al igual que son los notarios, sin embargo, los jueces se resisten a fundamentar sus decisiones, con fundamentos coherentes y jurídicamente con todas las fuentes del derecho, lo cual nos preocupa.
34. QUE OCURRIRIA SI LOS NOTARIOS PUBLICOS NO CALIFICARIAN
En este subtìtulo estudiaremos que ocurrirìa si los notarios públicos no calificarìan, por lo cual debemos precisar que en este supuesto es claro que los notarios públicos se dedicarìan a engañar a las personas con instrumentos con los cuales no se otorgarìa seguridad jurìdica, el cual es un valor en el derecho, según los libros de filosofìa del derecho.
Es decir, si los notarios pùblicos no calificarìan es claro que los procesos judiciales a consecuencia de estos supuestos se incrementarìan de tal forma que serìa muy riesgoso contratar o constituir garantìas, aùn intervenga un notario pùblico, por lo cual debemos recomendar que todo notario califique para no perjudicar a los contratantes u otorgantes, de tal forma que no incurra en responsabilidad, ya que las fuentes del derecho notarial le han impuesto esta obligación.
Si los notarios pùblicos no calificarìan se incrementarìan los procesos no sòlo civiles sino tambièn penales, como por ejemplo procesos judiciales de estafa o contra la fè pùblica, por lo cual es necesario que los primeros califiquen para asì evitar procesos judiciales, es decir, es mejor que no se faccione el documento en algunos casos o supuestos, ya que se debe hacer prevalecer los valores, màxime que en el estado peruano rige el notariado latino, en el cual por cierto existe protocolo notarial.
Sin embargo, la calificación notarial tambièn existe en los sistemas notariales anglosajón y administrativo, sin embargo, es mas restringida ya que la funciòn de los notarios pùblicos es mas reducida y por ello estos ùltimos tienen menos facultades que en el notariado latino.
Los notarios pùblicos tambièn deben verificar que los instrumentos que se le presentan son autènticos, por lo cual no deben dar tràmite cuando se trata de instrumentos falsificados, por ejemplo cuando se le exhibe testimonios o partes falsificados o documentos de identidad falsificados, o comprobantes de pago de tributos falsificados, por lo cual el notario pùblico debe ser una persona muy versada con amplios conocimientos sobre la materia y si esto no ocurre la calificación serà diminuta y inexistente, por lo cual es claro que para practicar o llevar a cabo la calificación notarial los notarios pùblicos deben tener u obrar con mucho cuidado para no inducir a error a las personas que tengan acceso a los instrumentos de estos notarios, como por ejemplo a funcionarios registrales, consulares, administrativos, judiciales, entre otros, por todo lo cual debemos precisar que la labor calificadora de los notarios pùblicos resulta ineludible.
35. CALIFICACION NOTARIAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES
Al igual que existe calificación registral de documentos judiciales tambièn existe calificación notarial de los mismos, por lo cual los notarios deben ser celosos guardianes de la fè pùblica, cuyo cuidado la ley les ha encomendado y de esta forma podemos afirmar que no toda orden judicial debe ser obedecida por los notarios pùblicos, sino sòlo cuando recae en la misma la calificación notarial positiva.
La calificación notarial de documentos judiciales debe efectuarse por los notarios pùblicos, de tal forma que puede tener dos resultados que son: calificación notarial positiva y calificación notarial negativa, por lo cual sòlo en el primer caso debe faccionarse el documento y no debe faccionarse el mismo en el segundo caso.
Por ejemplo si la sentencia no se encuentra firme es claro que no procede la protocolizaciòn, de forma que este es un tema crucial al momento de la calicaciòn notarial de documentos judiciales.
Es decir, este tema ha causado mucho debate no sòlo en el derecho peruano, sino tambièn en el derecho extranjero, por lo cual debemos estar al dìa con las ùltimas novedades del derecho notarial, el cual por cierto no es un conjunto de normas, sino que èstas ùltimas son una parte del estudiado, lo cual debe ser entendido por los notarialistas de todos los paìses, para que practiquen la calificación notarial de documentos judiciales en forma adecuada, y no superficialmente ni tampoco entorpeciendo la labor del poder judicial, por lo cual es claro que si los notarios pùblicos calificarìan en forma correcta los instrumentos presentados al registro pùblico, tendrìan calificación registral positiva en el mayor de los casos.
Realizando un estudio en el derecho peruano podemos afirmar que los notarios pùblicos deben calificar los documentos judiciales, sin embargo, esto no ocurre, por lo tanto, este filtro no existe o no se cumple de tal forma que los instrumentos judiciales pasan por sede notarial pero no son calificados de tal forma que llegan al registro con imperfecciones de tal forma que recargan el trabajo de los registradores pùblicos.
36. CALIFICACION NOTARIAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA
Los notarios pùblicos tienen facultades para calificar los documentos que se le solicitan, sin embargo, esto ha sido poco difundido por lo cual podemos hablar de calificaciòn notarial de documentos judiciales, la cual consiste en que los mandatos judiciales cursados por los jueces o magistrados son calificados por los notarios antes de ser cumplidos, por lo cual existen dos posibilidades que son la siguientes: que el mandato se cumple o que no se cumpla, y en todo caso existe otro tema el cual nos ocupa en el presente subtìtulo conocido como es la calificación notarial de documentos judiciales de la corte suprema, el cual causa mucha incomodidad a los magistrados, ya que consideran que los documentos emitidos por la misma nadie puede calificarlos, sin embargo, esto es incorrecto, por lo tanto, los notarios pueden calificar los referidos pero su calificación no es un examen de fundabilidad ni de admisbilidad, sino sòlo pueden emitir calificación de procedibilidad, en tal sentido esperamos que esto sea difundido.
Las resoluciones de la corte suprema en algunos casos deben ser protocolizadas o agregadas al protocolo notarial, por lo cual en estos casos son materia de calificación notarial, sin embargo, los magistrados o jueces supremos desconocen este tema, lo cual ha causado una serie de problemas en el derecho peruano, por lo cual esperamos que los mencionados sean capacitados en el derecho notarial al igual que en otras ramas del derecho, lo cual es muy necesario no sòlo en el estado peruano, sino tambièn en el derecho extranjero, en tal sentido con la misma se reducirà la posibilidad de error de los magistrados mencionados.
En tal sentido es claro que debemos tener en cuenta que no puede ser la alta investidura de las salas de corte suprema tire por la borda los principios notariales, por ejemplo no puede ser que una sala suprema ordene la redacciòn de una escritura pùblica para una transferencia vehicular, ya que en este caso corresponde redactar una acta de transferencia vehicular, por lo cual es claro que amerita mucho conocimiento y experiencia.
Es necesario precisar que en estos tiempos se estudia el derecho global, sobre todo en España, por lo cual es claro que el derecho no tiene lìmites de especialidad ni de territorio, sin embargo, esta disciplina jurìdica no ha sido trabajada en la doctrina nacional o peruana, lo cual ha causado una serie de problemas en la interpretación en el derecho, en tal sentido los magistrados supremos deben conocer entre otros temas el derecho notarial, por lo tanto, es claro que deben saber que sus decisiones en algunos casos son calificadas por los notarios pùblicos, los cuales cumplen una funciòn bastante importante en la economía de los pueblos, en tal sentido esperamos que los magistrados indicados comprendan que al igual que existe calificación registral de documentos judiciales de la corte suprema tambièn existe calificación notarial de documentos judiciales y calificación notarial de documentos judiciales de la corte suprema. Y en todo caso los notarios pùblicos deben ser celosos guardianes de la fè pùblica notarial, la cual sòlo corresponde aplicar cuando asì lo permite el caso concreto y por supuesto no en todos los casos, o dicho de otro modo sin calificación notarial, ya que esto causarìa una serie de problemas al derecho.
37. EL DERECHO NOTARIAL SE RELACIONA CON EL DERECHO PROCESAL
En esta sede estudiaremos la relaciòn existente entre el derecho notarial y el derecho procesal, lo cual servirà para comprender muchos temas importantes en el derecho. Sin embargo, no abundaremos en el mismo ya que este tema es obvio, lo cual trae como consecuencia que no sea necesaria mayor fundamentaciòn.
El derecho notarial se relaciona con el derecho procesal por lo cual es claro que los jueces de todas las instancias deben conocer el derecho notarial, sin embargo, esto ha sido ignorado en el derecho peruano, lo cual ha causado una serie de malestares y en este orden de ideas es claro que se debe incluir otros temas en el balotario para el concurso de jueces y fiscales, ya que de lo contrario estarìamos en contra de las nuevas tendencias del derecho como son por cierto del derecho global.
Igualmente todos los notarios pùblicos deben conocer derecho procesal, y en la pràctica los notarios del estado peruano conocen el mismo, incluso han trabajado en el poder judicial, pero no todos los jueces conocen el derecho notarial, lo cual causa una serie de problemas para la aplicación de esta rama del derecho. Dejando constancia que el derecho es uno solo y se divide en ramas y disciplinas jurìdicas para efectos de estudio.
38. NECESIDAD DEL DERECHO NOTARIAL
El derecho notarial es necesario porque es importante que exista una rama del derecho o disciplina jurìdica que estudie y regule la actividad de los notarios, al igual que los instrumentos notariales y los procesos llevados a cabo por los indicados, por lo cual para algunos tratadistas podemos hablar de ciencia del derecho notarial, sin embargo, para otros es incorrecto, porque el carácter cientìfico del derecho se encuentra en discusión en la doctrina. Sin embargo, consideramos acertado que existe esta rama del derecho pùblico como es por cierto el derecho notarial porque gracias a la misma los notarios pueden analizar mejor sus derechos al igual que sus funciones, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores no sòlo en el derecho peruano sino tambièn en el derecho extranjero y por supuesto en el derecho comparado.
39. NECESIDAD DE NOTARIOS PUBLICOS
Los notarios pùblicos son necesarios ya que gracias a ellos existe fè pùblica notarial encarga a un funcionario independiente o autònomo, por lo cual es claro que los notarios brindan el servicio de fè pùblica notarial, sin embargo, no es el ùnico tipo de fè, sino que existen otras como por ejemplo la administrativa, judicial, registral, eclesiàstica, entre otras, en tal sentido si no existieran estos personajes como son por cierto los notarios el mercado no serìa lo suficientemente àgil, y en tal sentido debemos repetir que los notarios son una necesidad en el mercado.
40. LEGISLACIÓN NOTARIAL EN GUATEMALA
En Guatemala existe Código de Notariado Decreto 314 y sus leyes conexas, por lo cual es claro que en este país existe derecho notarial codificado, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los comparatistas que se dedican al derecho comparado a exclusividad y por los notarialistas que estudian esta disciplina jurídica como complemento del derecho notarial. Es necesario precisar que efectuando una macrocomparación externa del derecho peruano con el derecho guatemalteco debemos precisar que en el primer país no existe código de notariado, el cual si existe en el segundo, lo cual hace notar la elección en cuestión de técnica legislativa ha sido diferente en ambos estados o países.
41. INSTITUTO GUATEMALTECO DE DERECHO NOTARIAL
En Guatemala existe el instituto guatemalteco de derecho notarial, el cual en el año 2007, dictó los siguientes cursos:
Jornadas de actualización registral inmobiliaria.
Seminario para secretarias, asistentes y estudiantes de derecho .
En el segundo programa se desarrollaron algunos temas de derecho notarial, por lo cual es claro que esperamos que nuevamente se organice el mismo para permitir difundir esta rama del derecho público.
En tal sentido esperamos que en el estado peruano se creen institutos de derecho notarial para facilitar la enseñanza y pedagogía de dicha rama del derecho ya que esta no es labor exclusiva de las universidades.
Este instituto tiene una revista de derecho notarial la cual tiene el nombre de Revista Notariado. En la cual aparecen algunas publicaciones de derecho notarial, por lo cual recomendamos su lectura, para que de esta forma tengamos mayor conocimiento sobre esta rama del derecho pùblico. Sobre la cual en nuestro medio existen pocos trabajos de investigación al igual que pocas publicaciones.
Hemos tratado de comunicarnos con este instituto pero no hemos podido hacerlo por no permitirlo el sistema, en todo caso esperamos que se realicen mayor número de publicaciones en dicha revista, para permitir una mayor difusión del derecho notarial.
En la direcciòn indicada aparece tambièn el estatuto de este instituto, el cual puede servir de modelo para constituir otros no sòlo en el derecho peruano sino tambièn en el extranjero.
II. DERECHO NOTARIAL II
1. DEFINICION DE DERECHO NOTARIAL
Como primera parte del presente definiremos el derecho notarial, lo cual servirá para tomar al toro por las astas y conocer mejor la rama del derecho estudiada como es por cierto el derecho notarial, la cual no se ubica en el derecho privado, sino en el derecho público, sin embargo, desde cierto enfoque puede ubicarse en el derecho social, lo cual servirá para conocer mejor estos temas, dentro del derecho patrimonial sobre todo, sin embargo, también es importante dentro del derecho extrapatrimonial, y en todo caso se relaciona con muchas ramas del derecho, y esto ocurre no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, por lo cual esperamos que el presente sirva no sólo en el derecho peruano sino también en el indicado para permitir mayor conocimiento y profundización sobre esta importante pero descuidada rama del derecho como es por cierto el derecho notarial, que en muchos casos se estudia como una parte o rama o accesorio del derecho registral, con lo cual no estamos de acuerdo. Sin embargo, en otras sedes como por ejemplo en España y Argentina si existen verdaderos estudios sobre esta importante rama del derecho lo cual ha motivado diferentes publicaciones por parte de los diferentes autores en dichos países y de esta manera se ha alcanzado mayor difusión sobre el derecho notarial.
El derecho notarial es la rama del derecho empresarial, corporativo y pùblico que estudia y regula la actuación notarial al igual que los instrumentos notariales, los cuales por cierto son protocolares y extraprotocolares, al igual que los procesos notariales. En cuanto a su ubicación existen pocos autores que han estudiado la del derecho notarial, sin embargo, de acuerdo a nuestras incesantes investigaciones es en el derecho pùblico. Por lo cual es claro que los requisitos de los instrumentos notariales no pueden ser acordados o modificados por acuerdo de partes, sino que son los que establecen las correspondientes normas notariales, y de otras ramas del derecho como por ejemplo del derecho civil.
Ya hemos definido esta rama del derecho, sin embargo, existe otros autores que han escrito sobre el derecho notarial, definiendo la misma, por lo cual a continuación citaremos algunas definiciones, lo cual servirà para reforzar nuestros conocimientos sobre esta importante pero descuidada disciplina jurìdica.
Para Mengual y Mengual el derecho notarial es aquella rama científica del Derecho Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público[1].
En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial se estableció que el derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial[2].
Nuñez Lagos afirma que el documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial, principal y final del derecho notarial[3].
Para Enrique Gimenez Arnau el derecho notarial es el conjunto de doctrinas de normas jurídicas que regulan la función del escribano y la teoría formal del instrumento público[4].
José María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del ordenamiento jurídico que, por conducto de la autenticación y legalización de los hechos que hacen la vida normal de los derechos asegura el reinado de esta última[5].
Guillermo Cababellas define el derecho notarial como los principios y normas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público[6].
Es decir, debemos distinguir el derecho notarial de la legislación notarial o derecho positivo notarial, lo cual en todo caso definiremos para tener mayores elementos de juicio y conocer mejor esta disciplina jurìdica. A la cual hemos dedicado un trabajo por publicar y otra publicación en diferentes medios tanto en el estado peruano como en el extranjero.
Es decir, podemos afirmar que dentro del derecho positivo el derecho notarial es el conjunto normas jurídicas que determinan la competencia notarial, así como regulan la actuación de los notarios cuya principal función es la escritura pública. Sin embargo, es necesario precisar que la competencia notarial comprende a los instrumentos públicos notariales protocolares, instrumentos públicos notariales extraprotocolares (conforme a la Ley del Notariado) y los procesos no contenciosos (conforme a la Ley 26662, Ley 27157 y normas complementarias y modificatorias).
2. DEFINICION DE NOTARIO
El notario es la persona encargada de dar fè de cuanto acto se realiza ante su presencia, siendo su màximo exponente la escritura pùblica, es decir, el notario da fè en todos los sistemas jurìdicos, sin embargo, sòlo en algunos existe escritura pùblica, en tal sentido esta es una caracterìstica que existe en los sistemas jurìdicos de la familia jurìdica romano germànica que no existe en la familia jurìdica anglosajona.
La ley dominicana define al notario en los siguientes términos: «el Notario es un oficial público instituido para recibir los actos a los cuales las partes deban o quieran dar el carácter de autenticidad inherente a los actos de la autoridad publica y darles fecha cierta, conservarlos en deposito y expedir copias de los mismos.»
Es decir, una forma de estudiar la definición del notario sería estudiar las definiciones legales, las cuales por cierto abundan en la doctrina, y en este orden de ideas podemos afirmar que la ley del notariado peruano define al notario, sin embargo, no citamos dicha definición, porque la misma es muy conocida en nuestro medio, y no queremos repetir información que abunda en el referido como es la legislación notarial peruana, sin embargo, dichas normas pueden originar investigaciones sobre la definición del notario en el derecho comparado o en la legislación comparado a efecto de determinar semejanzas y diferencias, así como sus causas.
3. AUTONOMIA DEL DERECHO NOTARIAL
La autonomía del derecho notarial se sustenta en que el referido tiene sus propias normas dentro del derecho positivo peruano, entre las cuales podemos citar a la Ley del Notariado contenida en el Decreto Ley 26002 publicada el 27-12-92, la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos contenida en la Ley 26662 publicada el 22-09-96 y normas modificatorias y complementarias, entre otras. El derecho notarial tiene sus propios principios a los cuales se les denomina principios notariales y que son los siguientes: Principio de Imparcialidad, Principio de Rogación, Principio de Inmediación, Principio de Interpretación, Principio de Objetivación, Principio de Asesoramiento, Principio de Reserva y Principio de Resguardo. El derecho notarial tiene su propio objeto de estudio que es el documento notarial, requisitos y los Sistemas Notariales, por lo cual el derecho notarial amerita una cátedra independiente de otras ramas del derecho. Incluso en la República Argentina existe la Carrera Notarial.
4. HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL
En Egipto se encontraba a una persona que redactaba los contratos. En los hebreos es necesario tener en cuenta que existía el escriba el cual se dedicaba a autenticar algunos actos y redactar documentos y existía escribas reales así como los del pueblo. Luego los griegos aplicaron esta institución con el nombre de Mnemons, los cuales eran los encargados de redactar los contratos. Posteriormente en el derecho romano antiguo la intervención era facultativa, pero no eran notarios, sin embargo, el nombre actual deriva de este derecho, el cual es conocido como derecho romano. Luego en la edad media Rolandino Passagiero enseñó el derecho notarial y en la historia es conocido como el príncipe de los notarios. En España debemos tener en cuenta Las leyes del fuero real, código de las siete partidas y la novísima recopilación, en las cuales se mencionaba al notario, de las cuales las dos últimas son las mas conocidas en nuestro medio. En la época moderna el derecho notarial adquiere la evolución y desarrollo actual por lo cual debemos mencionar algunos cuerpos legislativos notariales del derecho mundial, entre los cuales podemos citar a La ley francesa de 1802, ley española de 1862. En el período preincaico para algunos ya existió notarios en el derecho peruano. Posteriormente en la colonia se aplicó la legislación española, con lo cual se aplicaron las disposiciones notariales españolas. Y posteriormente la historia es ya conocida, ya que existen libros que narren la misma dentro del derecho peruano, lo cual permite su estudio dentro del mismo, sin embargo, la misma es poco estudiada, conocida y difundida sobre todo en el mencionado.
La Ley del Notariado estaba contenida en el Decreto Ley 26002 derogó la anterior Ley del Notariado contenida en la Ley 1510 de 1911, que fue la primera ley del Notariado peruana. La ley 1510 introdujo la denominación notario en nuestro ordenamiento jurídico.
La ley de notariado vigente en el esta peruano es el decreto legislativo del notariado,
La Ley del Notariado contenida en el Decreto Ley 26002 elimina los testigos para los instrumentos públicos notariales, es decir, refuerza la fe pública notarial.
Antes de la Ley del Notariado de 1911 a los Notarios se les denominaba Escribanos Públicos conforme al Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, en el cual se establecían cuatro clases de escribanos que son los Escribanos de Cámaras, Escribanos Públicos, Escribanos Judiciales y Escribanos de Diligencias.
Es decir, para estudiar la historia del derecho notarial debemos remontarnos hasta la antigüedad, sin embargo, esto es poco conocido en nuestro medio y en todo caso debemos dejar constancia que el notario ha sido un personaje importante en todos los tiempos, pero ha sido merecedor de escasos estudios en la doctrina no sólo nacional sino también extranjera, lo cual no permite realizar los estudios de derecho notarial comparado.
5. COMPETENCIA NOTARIAL
Los Notarios tienen competencia provincial no obstante de la localización distrital que la Ley establece
6. REGISTROS NOTARIALES Y REGISTROS PUBLICOS (REGULADOS POR EL ARTICULO 2 DE LA LEY 26366)
Es necesario diferenciar los registros notariales de los registros públicos ya que los primeros no producen cognocibilidad general y los registros públicos si. Además en nuestro sistema registral a los registros públicos pueden tener acceso cualquier persona conforme al primer párrafo del artículo II del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos del 2001 en el cual se establece que la publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general obtenga información del archivo registral. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que el personal responsable del registro no podrá mantener en reserva la información contenida en el archivo registral, salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro. Los Registros Notariales se encuentran a cargo de Notarios Públicos y los Registros Públicos agrupados en el artículo 2 de la Ley 26366 se encuentran a cargo de las Oficinas Registrales. Es decir, los Registros Notariales no tienen los mismos efectos que los Registros a cargo del Sistema Nacional de los Registros Públicos, por ejemplo los Registros Públicos se rigen por los principios registrales, lo que no ocurre con los Registros Notariales.
7. Sistemas Notariales
7.1. GENERALIDADES
Los sistemas notariales son tres: Administrativo, Anglosajón y Latino, los cuales desarrollaremos a continuación en forma separada para permitir un desarrollo y comprensión mas adecuados de los mismos.
7.2. SISTEMA ADMINISTRATIVO
En el sistema administrativo el notario debe tener formación jurídica, es un empleado público y está sometido, jerárquica, disciplinaria y funcionalmente a los intereses de la política socialista. El documento notarial no tiene ninguna ventaja sobre el documento privado. El notario es dependiente y como tal ejerce otras funciones.
7.3. SISTEMA ANGLOSAJÓN
En el sistema anglosajón no existe protocolo notarial ni formalidades de documentos. El Notario redacta y certifica contratos, pero la eficacia de sus documentos es menor a la del notariado latino. Incluso en USA que adopta este sistema, el nombramiento está sujeto a tiempo determinado. El notario americano se limita exclusivamente a certificar firmas, su producto se ofrece como un producto comercial más, en farmacias, autoservicios y otros centros comerciales. Los documentos que certifican no gozan de ninguna presunción de legalidad ni de licitud. Las personas que ejercen como preparación no tienen ninguna preparación. No es aspiración de un abogado ser Notario
7.4. SISTEMA LATINO
En el sistema latino el Notario tiene doble función: dar fe y dar forma, el Notario debe ser abogado,el notariado se ejerce como profesional liberal, sin ningún grado de dependencia ni subordinación. El nombramiento del Notario es permanente. Existe Protocolo Notarial. Los documentos notariales gozan de presunción de validez, autenticidad, legalidad, fuerza probatoria y ejecutoriedad, que solo podrá ser tachada de nula o falsa luego de seguido un procedimiento judicial con sentencia firme que así lo declare.Nuestro sistema notarial que pertenece al llamado que pertenece al llamado de los sistemas de notariado perfecto frente al notarial incompleto o notariado frustrado como suele llamarse al Notariado Sajón[7]
8. FE PUBLICA
Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, la fe pública es la autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario[8].
Para Guillermo Cabanellas la fe pública es la veracidad, confianza o autoridad legítima o atribuida a notarios, secretarios judiciales, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y otros funcionarios públicos, o empleados y representantes de establecimientos de igual índole, a cerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad. El mismo autor precisa que como expresión laudatoria de esa prerrogativa está la inscripción que ostentan los notarios en medalla peculiar:“Nihil prius fide” (nada antes que la fe)[9].
Para Juan Ramirez Gronda la fe pública es la que merecen los actos de los funcionarios con postestad para otorgarlos[10].
Para Eduardo Benavides Benaventa la fe pública es la potestad legítima atribuida por la ley a ciertos funcionarios públicos (notarios, cónsules, jefes de los registros civiles, registradores, etc) para que los documentos y actos que autorizan sean tenidos por auténticos y verdaderos mientras no se pruebe lo contrario y así lo declare una resolución judicial firme[11].
Para Manzini la fe pública es la confianza colectiva recíproca en la que se desenvuelven determinadas relaciones sociales, como son las relativas a la circulación monetaria, a los medios simbólicos de autenticación o certificación, a los documentos y a la actividad comercial e industrial[12].
Para Amado Ezaine Chavez la fe pública es la confianza acordada a ciertas personas con referencia a determinados actos, o, el instrumento que sirva para determinadas pruebas, además el mismo autor precisa que la fe pública se traduce en la confianza que tiene una colectividad con relación a esos actos o instrumentos[13].
Para el Diccionario Enciclopédico Ilustrado de la Editorial Ramón Sopena la fe pública es la confianza que merecen los funcionarios públicos autorizados para intervenir en los contratos y otros actos solemnes[14].
9. CLASES DE FE PUBLICA
La fe pública se encuentra encargada a los Notarios y a funcionarios públicos y no es igual en todos los casos, es decir que la fe pública es distinta, conforme esté encargada a determinados funcionarios, por lo cual podemos hablar de fe pública notarial, fe pública administrativa, registral, judicial y consular, entre otras.
9.1. FE PÚBLICA NOTARIAL
La fe pública notarial es la fe pública que brindan los notarios conforme al primer párrafo del artículo 2 del Decreto Ley 26002 que establecía que el Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante el se celebren. Es decir, que los notarios dan fe de actos (entre los que podemos citar los siguientes actos: Poderes, Testamentos, entre otros) y contratos (entre los que podemos citar los siguientes contratos: compra ventas, arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros), que ante ellos se celebren y también expedir traslados de los instrumentos públicos protocolares, y a esta fe pública registral se le denomina fe pública notarial. La fe pública notarial es la fe pública que tiene mayor campo de aplicación.
Se puede apreciar el artículo 2 del decreto legislativo 1049.
9.2. FE PUBLICA ADMINISTRATIVA
La fe pública administrativa es la que brindan los funcionarios públicos conforme se establece en el artículo 41.1.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, contenida en la Ley 27444 publicada el 10-04-2001. En tal sentido los fedatarios de las instituciones públicas pueden expedir copias certificadas de hojas de los expedientes administrativos que ante ellos se tramiten y a esta fe pública se le denomina fe pública administrativa. El literal f del artículo 5 de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva contenida en la Ley 26979 publicada el 23-09-98 establece que el Auxiliar Coactivo tiene como función colaborar con el Ejecutor Coactivo, delegándole éste las siguientes facultades: Dar fe de los actos en los que interviene en el ejercicio de sus funciones.
9.3. FE PUBLICA REGISTRAL
La fe pública registral es la que brindan los Registradores Públicos que se aplica cuando los Registradores Públicos expiden copias literales del archivo registral, es decir, se refiere al publicidad formal por la cual se garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general obtenga información del archivo registral conforme al primer párrafo del artículo II del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos del 2001, en el cual se establece que el Registro es Público y que la publicidad registral garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales, y en general, obtenga información del archivo registral.
9.4. FE PUBLICA JUDICIAL
La fe pública judicial es la que brindan los especialistas judiciales a los cuales se les denominaba secretarios de juzgado, respecto de las copias certificadas que ellos expiden, y demás diligencias que ante ellos se celebran, entre otros. El numeral 13 del artículo 266 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que son obligaciones y atribuciones genéricas de los Secretarios de Juzgado expedir copias certificadas, previa orden judicial. El numeral 27 del artículo 233 de la abrogada Ley Orgánica del Poder Judicial contenida en el Decreto Ley 14605 establecía que son obligaciones de los Secretarios de Juzgado expedir copias certificadas sólo por orden judicial. Los Jueces de Paz tienen algunas funciones notariales conforme se precisa en el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
9.5. FE PUBLICA CONSULAR
La fe pública consular es la que brindan los funcionarios de los consulados, ante los cuales en algunos supuestos se pueden otorgar algunos instrumentos. El párrafo primero del artículo 721 del Código Civil establece que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado, según lo dispuesto en los artículos 696 al 703 respectivamente y se precisa además que en estos casos aquél cumplirá la función de notario público.
9.6. FE PUBLICA DEL DERECHO ECLESIASTICO
La fe pública conforme al Derecho Eclesiàstico es la que brindan los funcionarios de la Iglesia Católica para efectos de expedir copias de las partidas de matrimonio de los matrimonios religiosos ya celebrados.
9.7. FE PUBLICA DE LOS AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA
Conforme al Diccionario de Lengua Española de la Real Academia Española el agente de bolsa es el funcionario que interviene ycertifica en las negociaciones de valores cotizables, y también puede intervenir con los corredores de comercio en las demás operaciones de bolsa[15].
9.8. FE PUBLICA MILITAR
Para el otorgamiento de los testamentos militares conforme a los artículos 712 al 715 del Código Civil.
9.9. FE PUBLICA MARITIMA
Para el otorgamiento de los testamentos marítimos conforme a los artículos 716 al 720 del Código Civil.
10. PRINCIPIO DE MATRICIDAD PROTOCOLAR
Por el principio notarial de matricidad protocolar el documento original es custodiado por el notario público, quien está autorizado para expedir copias, las que también son Instrumentos Públicos. Es decir, los partes notariales, testimonios y boletas son tales, lo cual amerita los estudios correspondientes porque tiene importantes efectos en la tramitación de los procesos que se tramitan ante diferentes autoridades, las cuales pueden ser judiciales, registrales, administrativas y privadas.
11. PRESUNCION DE VALIDEZ, AUTENTICIDAD, LEGALIDAD,FUERZA PROBATORIA Y EJECUTORIEDAD
Los Instrumentos Públicos Notariales sólo pueden ser tachados de nulos o falsos luego de seguido un procedimiento judicial que así lo declare, dejo constancia que en estos procedimientos debe ser citado además de las partes el Notario que ante el cual se otorgó el documento notarial. Sin embargo, se ha advertido que muchos jueces y fiscales desconocen este principio del derecho notarial lo cual en todo caso debe ser materia de estudios por parte de los tratadistas.
12. Registros Notariales
Registros Públicos Protocolares.
Se refiere al protocolo notarial
Registros Públicos Extraprotocolares.
13. Diferencia CON la calificación registral
Para muchos la diferencia es que la calificación registral es una de factibilidad para la registraciòn, lo que no ocurrirìa en la calificación notarial, sin embargo, esta posición doctrinaria es discutible por lo cual debemos replantearla ya que los notarios deben estudiar las partidas registrales no sòlo de registros de la sunarp, antes de intervenir en instrumentos registrables.
14. calificacion notarial
el notario público no debe obedecer todo lo que se le solicita u ordena, sino que debe ser materia de calificación por el mismo o referido, de tal forma que al igual que existe la calificación registral, también existe la calificación notarial, la cual se encuentra poco estudiada y conocida en el derecho peruano, sin embargo, en Argentina se encuentra mas difundida, la cual en todo caso debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Esta calificación como es la notarial debe ser realizada con bastante cuidado para no originar procesos judiciales a consecuencia de un documento notarial, ya que a notaria abierta juzgado cerrado.
15. ORDENES JUDICIALES CURSADAS AL NOTARIO
Los jueces pueden emitir òrdenes para que ser tomadas en cuenta por parte de los notarios pùblicos, sin embargo, deben ser materia de calificación notarial, por parte de èstos ùltimos, es decir, no toda orden judicial debe ser obedecida por los referidos, sino que esto depende de la calificación que realice el notarioa a lo cual se conoce como calificación notarial. Y en todo caso podemos hablar de calificación notarial de documentos notariales y tambièn por supuesto de calificación notarial de documentos judiciales expedidos por la corte suprema, y en caso de no estar de acuerdo con la orden judicial no la debe cumplir, ya que el que decide en el oficio notarial no es el juez, sino que es el notario. Por lo cual es claro que todos los jueces deben conocer y dominar derecho notarial para no incurrir en error ni inducir a error a los notarios públicos, ya que esto amerita el correspondiente proceso para sancionar a los responsables, lo cual puede ser materia de estudio en un trabajo mas amplio.
16. FUNCIONES NOTARIALES
La función notarial se orienta a la elaboración de instrumentos públicos protocolares e instrumentos públicos extraprotocolares y la tramitación de algunos asuntos no contenciosos.
17. PROCESOS NO CONTENCIOSOS TRAMITADOS POR NOTARIO
Los procesos tienen diversas clasificaciones, siendo la principal la que clasifica a los procesos de la siguiente forma:
1) Procesos contenciosos.
2) Procesos no contenciosos.
Por lo cual en el presente nos referiremos al segundo grupo cuando corren a cargo de notarios públicos o son de competencia de los mismos, en tal sentido esperamos que este tema sea tratado por la doctrina, lo cual contribuirà a alcanzar mayor desarrollo en el derecho y de esta forma perfeccionar el mismo de las asperezas que siempre tiene no sòlo en el derecho peruano, sino tambièn en el derecho extranjero y en el derecho comparado.
Un tema que va adquiriendo importancia dentro del derecho peruano es el que trata los procesos no contenciosos tramitados por notario pùblico, por lo cual en el presente subtìtulo estudiaremos el mismo para estar al dìa con las ùltimas novedades del derecho notarial, tema que por cierto no sòlo ha cobrado atención en el derecho peruano sino tambièn en el derecho extranjero y escaso desarrollo dentro del derecho comparado, por lo cual esperamos que en un futuro se desarrolle mas este tema, no sòlo en legislación sino tambièn en otras fuentes del derecho.
Los Notarios Pùblicos en el derecho peruano tienen competencia para tramitar los siguientes Procesos no Contenciosos:
1) Los regulados por la Ley 26662:
-) Rectificación de partidas.
-) Adopción de personas capaces.
-) Patrimonio familiar.
-) Inventarios.
-) Comprobación de Testamentos.
-) Sucesión Intestada.
2) Los regulados por la Ley 27157:
-) Prescripción Adquisitiva.
-) Títulos Supletorio.
-) Rectificación de Areas y Linderos.
-) Deslinde.
De todos estos procesos ha tenido mayor acogida el de Sucesión Intestada.
Los Notarios también tienen competencia para tramitar procesos no contenciosos en: Alemania, Argentina, Colombia, El Salvador, España, Guatemala, Luxemburgo e Italia[16]. Por lo cual realizando estudios de derecho comparado se puede decir que es habitual la competencia notarial en asuntos no contenciosos, sin embargo, es poco comprendido en nuestro medio, pero claro està que no se ha determinado hasta que punto los notarios pueden llevar a cabo o conducir procesos que originalmente eran de competencia judicial, por lo cual es claro que debe estudiarse el artìculo 139 de la constitución polìtica peruana de 1993 y de esta forma comprenderse mejor e problema, ya que no ha sido estudiado por parte de la doctrina ni por otras fuentes del derecho, entre las cuales podemos citar a la jurisprudencia y ejecutorias. Es necesario dejar constancia que para evitar enfrentamientos con el presente trabajo que los jueces ordenan, mientras que los notarios pùblicos no ordenan sino mandan, que al parecer tiene escasa diferencia en la doctrina, sin embargo, estos tèrminos no son utilizados en forma similar en legislación notarial peruana y en todo caso debe motivar los correspondientes estudios al igual que publicaciones no sòlo en el derecho peruano sino tambièn en el derecho extranjero y comparado.
Es necesario difundir que los Notarios son competentes para tramitar dichos procesos para que la carga procesal disminuya por Sala, Juzgado y Secretaría en el Poder Judicial y los Magistrados tengan mas tiempo para sentenciar procesos contenciosos, que por lo general son casos trágicos (Manuel Atienza clasifica los casos a los cuales podemos llamarles problemas en: casos fáciles, casos difíciles y casos trágicos), en los cuales no cabe encontrar una solución que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral[17].
18. PARTES NOTARIALES
Conforme al artículo 85 de la Ley del Notariado anterior el parte contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el Notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. No requiere ser expedido en duplicado, bastando se agregue al parte una foja firmada por el Notario que contenga la mención de la fecha del instrumento público notarial, el nombre de los otorgantes y el acto o contrato que contiene, para la devolución por el Registro Público, con la anotación de la inscripción o la denegatoria de la misma. Conforme al artículo 86 el testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción.
El parte notarial es definido por la ley del notariado vigente en su artículo 85.
19. TESTIMONIO
Conforme al artículo 83 de la Ley del Notariado anterior el testimonio contiene contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. Conforme al artículo 86 de la misma el testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción.
La ley del notariado vigente regula este tema en su artícfulo 83.
20. BOLETA
Conforme al artículo 84 de la Ley del Notariado la boleta expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que da el Notario con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha en que la expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la transcripción parcial solicitada. Conforme al artículo 86 el testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción.
La ley del notariado vigente regula este tema en su artículo 84.
21. INSTRUMENTOS PUBLICOS PROTOCOLARES
Los instrumentos públicos protocolares son los que conforman el protocolo notarial.
22. PROTOCOLO NOTARIAL
Conforme al artículo 36 de la Ley del Notariado anterior el protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley. Conforme al artículo 37 de la misma Ley forman el protocolo notarial los siguientes registros: a) De escrituras públicas, b) De testamentos, c) De actas de protesto, d) de actas de transferencia de bienes muebles registrables, e) Otros que la ley determine.
23. INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRAPROTOCOLARES
Conforme al artículo 94 y 95 de la Ley del Notariado anterior os instrumentos públicos extraprotocolares son actas y certificaciones. Conforme al artículo 97 de la misma Ley la autorización del notario de un instrumento público extraprotocolar, realizada con arreglo a las disposiciones de dicha ley da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.
24. ACTAS
Conforme al artículo 94 de la Ley del Notariado anterior son actas: a) De autorización para viaje de menores, b) De autorización para matrimonio de menores, c) De destrucción de bienes, d) De entrega, e) De juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corportativas, f) De licitaciones y concursos, g) De remates, subastas e inventarios, h) De sorteos y de entrega de premios, i) Otras que la ley señale. Conforme al artículo 96 de la misma Ley las actas y certificaciones a que se contraen los artículos que preceden, son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular rigen. Conforme al artículo 98 de la misma Ley el notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación. Conforme al artículo 99 de la Ley del Notariado antes de la facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención para autorizar el instrumento público extraprocolar.
El artículo 94 de la ley del notariado vigente establece cuales son las actas extraprotocolares.
25. CERTIFICACIONES
Conforme al artículo 95 de la Ley del Notariado actual son certificaciones: a) La entrega de cartas notariales, b) la expedición de copias certificadas, c) La legalización de firmas, d) La legalización de reproducciones, e) La legalización de apertura de libros, f) Otras que la ley determine. Conforme al artículo 96 de la misma Ley las actas y certificaciones a que se contraen los artículos que preceden, son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular rigen.
El artículo 95 de la ley del notariado peruana actual establece cuales cuales son las certificaciones.
26. CARTAS NOTARIALES
Conforme al artículo 100 de la Ley del Notariado anterior el notario cursará las cartas que los interesados le soliciten, a la dirección del destinatario, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los interesados.
El artículo 100 de la ley del notariado actual define las certificaciones de entrega de cartas notariales.
27. COPIAS CERTIFICADAS
Conforme al artículo 104 de la Ley del Notariado anterior el notario expedirá copia certicada que contenga la transcripción literal o parte pertinente de actas y demás documentos, con indicación, en su caso, de la legalización del libro u hojas sueltas, folios de que consta y donde obran los mismos, número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su contenido.
El artículo 104 de la ley del notariado actual define la expedición de copias certificadas.
28. LEGALIZACION DE FIRMAS
Conforme al artículo 106 de la Ley del Notariado anterior el notario certificará firmas en documentos privados cuando le conste de modo indubitable su autenticidad.
El artículo 106 de la ley del notariado actual define la expedición de copias certificadas.
29. LEGALIZACION DE REPRODUCCIONES
Conforme al artículo 110 de la Ley del Notariado anterior el notario certificará reproducción de documentos obtenidos por cualquier medio idóneo, autorizando con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad con el original.
El artículo 110 de la ley del notariado peruana actual define este término.
30. LEGALIZACION DE APERTURA DE LIBROS
Conforme al artículo 112 de la Ley del Notariado anterior el notario certifica la apertura de libros u hojas sueltas de actas, de contabilidad y otros que la ley señale.
El artículo 112 de la ley del notariado peruana actual define este término.
31. PODERES
Conforme al artículo 117 de la Ley del Notariado anterior los poderes otorgados ante los Notarios podrán revestir las siguientes formalidades: a) Poder en escritura pública, b) Poder fuera de registro, c) Poder por carta con firma legalizada.
El artículo 110 de la ley del notariado peruana actual define este término.
32. PODER POR ESCRITURA PUBLICA
Conforme al artículo 118 de la Ley del Notariado anterior el poder por escritura pública se rige por las disposiciones del Registro de Escrituras Públicas.
El artículo 118 de la ley del notariado peruana actual define este término.
33. PODER FUERA DE REGISTRO
Conforme al artículo 119 de la Ley del Notariado anterior el poder fuera de registro se rige por las disposiciones del poder por escritura pública, sin requerir para su validez de incorporación al protocolo notarial.
El artículo 119 de la ley del notariado peruana actual define este término.
34. PODER POR CARTA CON FIRMA LEGALIZADA
Conforme al artículo 120 de la Ley del Notariado anterior el poder por carta con firma legalizada, se otorga en documento privado, conforme a las disposiciones sobre la materia.
El artículo 120 de la ley del notariado peruana actual define este término.
35. PODER POR ACTA
Los poderes por acta son los poderes que se otorgan para litigar ante los Juzgados, en tal sentido el primer párrafo del artículo 72 establece que el poder para litigar se puede otorgar sólo por escritura pública o por acta ante el Juez del proceso, salvo disposición diferente.
36. NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES
Conforme al artículo 123 de la Ley del Notariado anterior son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia contenidas en la ley del Notariado. Conforme al artículo 124 de la misma Ley la nulidad podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial, con citación de los interesados mediante sentencia firme. Conforme al artículo 125 de la misma Ley no cabe declarar la nulidad, cuando el instrumento público notarial, adolece de un defecto que no afecta su eficacia documental.
El artículo 123 de la ley del notariado peruana actual define este término.
37. DISTRITO NOTARIAL
Conforme al artículo 127 de la Ley del Notariado anterior se considera Distrito Notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejerce jurisdicción un Colegio de Notarios. Conforme al artículo 128 de la misma Ley los Distritos Notariales de la República son veinte con la demarcación territorial que actualmente tienen.
El artículo 127 de la ley del notariado peruana actual define este término.
38. COLEGIO DE NOTARIOS
Conforme al artículo 129 de la Ley del Notariado anterior los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Unico.
El artículo 129 de la ley del notariado peruana actual define este término.
39. JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU
Conforme al artículo 135 de la Ley del Notariado anterior los Colegios de Notarios forman un organismo denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina su acción en el orden interno y ejerce representación del notariado en el ámbito internacional. Conforme al artículo 136 de la misma Ley la Junta de Decanos de los Colegios de notarios del Perú se integra por todos los Decanos de los Colegios de Notarios de la República, tiene su sede en Lima, y estructura y atribuciones que su Estatuto aprobado en Asamblea determinen.
El artículo 135 de la ley del notariado peruana actual define este término.
40. CONSEJO DEL NOTARIADO
Conforme al artículo 140 de la Ley anterior del Notariado el Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del Notariado.
El artículo 140 de la ley del notariado peruana actual define este término.
41. RESPONSABILIDAD DE LOS NOTARIOS
Los notarios son responsables civil, penal y administrativamente, por ello deben ser bastante cuidadosos en sus funciones, las cuales son establecidas por la ley de la materia y en todo caso el derecho notarial es una rama del derecho sancionador.
42. REGISTRO DE ESCRITURAS PUBLICAS
Conforme al artículo 50 de la Ley del Notariado actual en el Registro de Escrituras Públicas se extenderán las escrituras, protocolizaciones y actas que la ley determina.
El artículo 50 de la ley del notariado peruana actual define este término.
43. REGISTRO DE TESTAMENTOS
Conforme al artículo 67 de la Ley del Notariado anterior en este Registro se otorgará el testamento en escritura pública y cerrado que el Código Civil señala. Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la presente Ley establece para estos actos jurídicos. Conforme al artículo 68 de la misma Ley el notario observará en el otorgamiento del testamento en escritura pública y el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil.
El artículo 67 de la ley del notariado peruana actual define este término.
44. REGISTRO DE ACTAS DE PROTESTO
Conforme al artículo 75 de la Ley del Notariado anterior en este Registro se extenderán las actas de protesto de títulos valores, cumpliéndose las formalidades señaladas en las leyes sobre la materia.
El artículo 75 de la ley del notariado peruana actual define este término.
45. REGISTRO DE ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES REGISTRABLES
Conforme al artículo 78 de la Ley del Notariado anterior en este Registro se extenderán las actas de transferencia de bienes muebles registrables, que podrán ser: a) De vehículos usados, b) De otros bienes muebles identificables que la ley determine.
El artículo 78 de la ley del notariado peruana actual define este término.
46. ARCHIVO NOTARIAL
Conforme al artículo 81 de la Ley del Notariado anterior el archivo notarial se integra por: a) Los registros que lleva el notario conforme a la ley del Notariado, b) Los tomos de minutas extendidas en el Registro, c) Los documentos protocolizados conforme a Ley, d) Los Indices que la ley señala.
El artículo 81 de la ley del notariado peruana actual define este término.
47. OTRAS DEFINICIONES DE NOTARIO
En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se precisa que notario es el que desempeñaba la labor de escribano, fedatario, y en el mismo Diccionario se precisa que el notario es el funcionario público autorizado para dar fe de los contratos, testamentos y otros actos extrajudiciales, conforme a las leyes[18].
En el mismo Diccionario se precisa que escribano es el que por oficio público estaba autorizado para dar fe de las escrituras y demás actos que pasaban ante él. Y respecto al fedatario el mismo Diccionario establece que fedatario es la denominación genérica aplicable al notario y otros funcionarios que dan fe pública[19].
Para Guillermo Cabanellas fedatario es el que da fe pública, como el Notario y otros funcionarios, cuando se trata de cuestiones extrajudiciales, o los secretarios de los Tribunales y Juzgados o los escribanos, en materia judicial[20].
La abrogada Ley del Notariado de 1911 establecía que los Notarios dan fe de los actos y contratos que ante ellos se practican o celebran.
Conforme al artículo 2 de la Ley del Notariado anterior modificado por la Primera Disposición Final de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, Ley 26662, el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante el se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia.
El artículo 1 de la ley del notariado peruana actual define este término.
48. NOTARIADO
Conforme al artículo 1 de la Ley del Notariado anterior el notariado de la República se integra por los notarios con las funciones, atribuciones y obligaciones que la presente Ley señala. Las autoridades deberán prestar las facilidades y garantías para el cumplimiento de la función notarial.
El artículo 1 de la ley del notariado peruana actual define este término.
49. MINUTA
Conforme al artículo 57 de la Ley del Notariado anterior la minuta es el instrumento privado que contiene la declaración de voluntad de los otorgantes, la que debe ser autorizada por letrado y que se inserta literalmente en el cuerpo de las escrituras públicas.
50. MINUTARIO
Conforme al artículo 60 de la Ley del Notariado anterior en las minutas se anotará la foja del registro y la fecha en que se extendió el instrumento. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que se formará un tomo de minutas cuando su cantidad lo requiera, ordenándolas según el número que les corresponda, y en el tercer párrafo se establece que los tomos se numerarán correlativamente.
El artículo 60 de la ley del notariado peruana actual define este término.
51. PROTOCOLIZACION
Conforme al artículo 64 de la Ley del Notariado anterior por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen. Conforme al artículo 65 de la misma Ley el acta de protocolización contendrá: a) Lugar, fecha y nombre del notario, b) Materia del documento, c) Los nombres de los intervinientes, d) El número de fojas de que conste, e) Nombre del Juez que ordena la protocolización y del Secretario Cursor y mención de la resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida o ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita la protocolización. Conforme al artículo 66 de la misma Ley el Notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización. En el segundo párrafo se establece que los documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituras públicas por ningún motivo.
El artículo 64 de la ley del notariado peruana actual define este término.
52. ESCRITURA PUBLICA
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española establece que escritura pública es el instrumento público, firmado con testigos o sin ellos por la persona o personas que lo otorgan, de todo lo cual da fe el notario[21].
Conforme al artículo 51 de la Ley del Notariado anterior la escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el Notario, que contiene uno o mas actos jurídicos. Conforme al artículo 52 de la Ley del Notariado la redacción de la escritura pública comprende tres partes: a) introducción, b) cuerpo, c) conclusión. Las partes de la introducción, cuerpo y conclusión se encuentran detalladas en los artículos 54, 57 y 59 de la misma Ley.
El artículo 50 de la ley del notariado peruana actual define este término.
53. TRASLADOS
Los traslados de los instrumentos públicos notariales son los testimonios, los partes notariales y las boletas notariales. Conforme al artículo 88 de la Ley del notariado anterior el Notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales no inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción.
El artículo 82 de la ley del notariado peruana actual define este término.
54. INDICES NOTARIALES
Conforme al artículo 91 de la Ley del Notariado anterior el notario llevará indices cronológico y alfabético de instrumentos públicos protocolares, a excepción del registro de actas de protestos que sólo llevará el índice cronológico. El índice consignará los datos para individualizar cada instrumento. Estos índices podrán llevarse en tomos o en hojas sueltas, a elección del Notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas deberán encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su formación.
El artículo 91 de la ley del notariado peruana actual define este término.
55. OFICIO NOTARIAL
El oficio notarial es la oficina donde el Notario ejerce su función notarial. Conforme al literal f del artículo 17 de la Ley del Notariado anterior está prohibido al Notario tener mas de una oficina notarial. Conforme al literal a del artículo 16 de la Ley del Notariado el Notario está obligado a abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes.
El artículo 17 inciso f de la ley del notariado peruana actual define este término.
56. PRINCIPIOS NOTARIALES Y PRINCIPIOS REGISTRALES
Los Principios Notariales no son los mismos que los principios registrales, ya que los primeros determinan la actuación de los notarios, a diferencia de los segundos que determinan los requisitos para el acceso al registro, la forma y los efectos de las inscripciones.
57. PRINCIPIOS NOTARIALES
Los principios notariales son los que determinan la actuación de los notarios, los cuales no se encuentra consagrados en forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico. Los principios notariales son imparcialidad, rogación, inmediación, interpretación, objetivacion, asesoramiento, reserva, y resguardo, entre otros
57.1. IMPARCIALIDAD
Por la imparcialidad los notarios deben actuar sin favorecer a ninguna de las partes que interviene en los diferentes actos o documentos celebrados o redactados ante èl, por lo cual para algunos tratadistas podemos hablar de notarios como jueces o magistrados, en tal sentido se escucha hablar de judicatura notarial, sin embargo, para otros tratadistas estas afirmaciones se encuentran equivocadas, lo cual en todo caso debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
57.2. ROGACION
Por la rogaciòn los notarios no pueden intervenir de oficio, sino que deben hacerlo sòlo a pedido de parte, al igual que los registradores pùblicos, por lo tanto, podemos afirmar que este principio es comùn a ambos personajes o es comùn a ambas ramas del derecho pùblico, lo cual debe ser materia de estudio al momento de estudiar derecho.
57.3. INMEDIACION
La inmediación es un principio del derecho notarial por el cual los notarios deben tener relaciòn directa con sus clientes, por lo cual deben asistirlos personalmente y no a travès de empleados, lo cual harìa que se viole este principio, en tal sentido el que da fè u otorga la misma es el notario pùblico y no sus empleados. En Lima se ha advertido que este principio no se cumple, ya que no existe una relaciòn directa entre el notario pùblico con sus clientes, sino que la misma existe entre èstos ùltimos con los empleados del notario, y el èste ùltimo no es un empleado.
57.4. INTERPRETACION
La interpretación es un principio notarial por el cual los notarios pùblicos deben interpretar los documentos que les presentan, por ejemplo deben interpretar las minutas que se le presenten, para que en caso de ser necesario se redacte la cláusula adicional necesaria, en tal sentido debe distinguir nìtidamente la compraventa de la transferencia, ya que la segunda o ùltima de las indicadas es un efecto de la primera, lo cual es poco conocido por parte de los abogados.
57.5. OBJETIVACION
La objetivaciòn es un principio notarial por el cual los notarios pùblicos, deben actuar en forma objetiva y no subjetivamente, en tal sentido deben aplicar las normas que corresponden en cada caso como son por cierto la ley del notariado, el còdigo civil peruano de 1984, el còdigo procesal civil, los reglamentos registrales, entre otras normas del derecho de cada paìs. Igualmente deben aplicar todas las otras fuentes del derecho entre las cuales podemos citar la jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, doctrina realidad social, manifestación de voluntad, principios generales del derecho, principios especìficos de cada rama del derecho, entre otras, es decir, estas no son todas, pero las citamos porque son las mas conocidas y en todo caso para muchos autores, tratadistas y articulistas estarìan consideradas como las mas importantes, es decir, debemos recalcar que no son las ùnicas.
57.6. ASESORAMIENTO
Por el principio notarial de asesoramiento los notarios pùblicos deben asesorar a sus clientes para que sea redactado el documento notarial que corresponde en cada caso, por ejemplo en algunos casos corresponde utilizar actas, y en otros escrituras pùblicas, en tal sentido para una transferencia vehicular corresponde utilizar una acta de transferencia, pero para una compraventa de inmueble una escritura pùblica.
57.7. RESERVA
Por el principio notarial de reserva el notario pùblico no puede divulgar los actos que se celebran ante èl, ya que debe actuar con lealtad y buena fe, en consecuencia si dos personas estàn de acuerdo en celebrar una compraventa no puede divulgar este contrato antes que se celebre para que se pueda buscar otro contratante, es decir, otro vendedor u otro comprador, sin embargo, luego que el documento notarial està faccionado es claro que se rige por la ley de la materia como es el estado peruano la ley del notariado peruana.
57.8. RESGUARDO
El resguardo es un principio notarial por el cual el notario pùblico debe archivar los documentos de su protocolo notarial, en un lugar seguro de tal forma que no pueda ser sujeto de robo o apropiación ilìcita, en consecuencia debe asegurarse de su permanencia para los interesados que deseen solicitar documentos relacionados con los mismos.
58. RELACIONES DEL DERECHO NOTARIAL[22]
59. UNION INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO
La uniòn internacional del notariado latino agrupa a los paìses que tienen el sistema notarial latino, por lo cual es claro que debe ser materia de estudio en el derecho notarial peruano, en tal sentido en el presente le dedicamos algunas lìneas para tener mayores conocimientos sobre la misma y de esta manera conocer mejor el derecho notarial mundial. Es decir, sòlo agrupa a los paìses que pertenecen al notariado latino, pero no a otros sistemas que son los que por cierto pertenecen al sistema anglosajón y el sistema administrativo. Sin embargo, en el estado peruano existe poca información sobre la misma, lo cual dificulta los estudios sobre la misma y de esta manera dejamos constancia que a la misma se le brindar otros estudios mas amplios en los cuales se desarrolle sus antecedentes, reglamentación, estatutos, países miembros, funciones, publicaciones, recomendaciones, congresos realizados, directivas a través del tiempo, presidentes, notarios propulsores, premios que otorga o que debería otorgar, entre otras, para que de esta forma se tenga mayor contacto con la misma. Esta organización es una persona jurídica, y específicamente debemos dejar constancia que se trata de una persona jurídica de derecho privado que es en si una ong u organización no gubernamental, que agrupa a 73 países, y su presidente era italiano, pero en el año 2008 se ha cambiado al mismo de tal forma que ahora es un notario cordobés, es decir, de Córdoba, por lo cual teniendo en cuenta la facilidad de la comunicación por el idioma ya que el mismo habla el español y la cercanía porque se ubica en la república Argentina, esperamos su pronta visita al estado peruano para que nos enseñe un poco de lo mucho que sabe sobre esta importante rama del derecho público como es por cierto el derecho notarial. Esta ong organiza congresos en todo el mundo, lo cual ha motivado encuentros entre notarios públicos de todo el mundo, así como la correspondiente difusión del derecho notarial, sobre todo entre notarios, por lo cual esperamos que dentro de poco se celebre un congreso de esta institución en el estado peruano, lo cual servirá para que nuestro país sea mas conocido y visitado por personas preparadas como son por cierto los notarios, ya que en muchos casos ostentan la calidad de juristas, incluso en Argentina existe otros estudios que aquí no existen los cuales han servido para que el derecho argentino desarrolle dentro del derecho notarial. El actual presidente de la unión internacional del notariado latirno a partir del presente año 2008 es Eduardo Gallino. El cual dirigirá la institución, y debemos dejar constancia que se trata de un notario Argentino.
60. EL DERECHO NOTARIAL NO SE UBICA EN EL DERECHO CIVIL
El derecho notarial no se ubica en el derecho civil, ni en el derecho privado, sino que se ubica en otra rama del derecho, las cuales deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas, en tal sentido podemos afirmar que no se puede pactar requisitos para los instrumentos pùblicos notariales, de tal forma que debe respetarse la ley de la materia como es por cierto la ley del notariado, entre otras normas y fuentes del derecho. El derecho notarial se ubica en el derecho pùblico, por lo tanto, sus normas son de orden pùblico y obligatorio cumplimiento, en tal sentido no existen excepciones y de esta forma podemos afirmar que forma parte del derecho sancionador, ya que se puede imponer sanciones a los notarios pùblicos, no sòlo por las autoridades administrativas correspondientes, sino tambièn por el Poder Judicial y por Indecopi, todo lo cual debe ser materia de celosos estudios por parte de los tratadistas.
61. EL DERECHO NOTARIAL ES UNA ESPECIALIDAD EN EL DERECHO
El derecho notarial es una especialidad en el derecho que pocos conocen y en todo caso no es igual que el derecho registral ni que el derecho civil, sin embargo, son muy confundidas sobre todo en el derecho peruano, todo lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, es decir, es claro que los notarialistas son los llamados a publicar los libros o tratados o artìculos sobre esta rama del derecho como es por cierto el derecho notarial, sin embargo, esto ha sido descuidado de tal forma que no ha madurado lo suficiente. Para especializarse en el derecho notarial se debe dominar las fuentes del derecho notarial entre las cuales podemos citar la legislación notarial, jurisprudencia notarial, ejecutorias notariales, doctrina notarial, costumbre notarial, principios del derecho notarial, registros notariales, instrumentos notariales, procesos no contenciosos de competencia notarial, todo lo cual debe ser materia de estudio, no sòlo en el derecho peruano, sino tambièn en el derecho peruano y en el derecho comparado.
62. EL DERECHO NOTARIAL ES UNA RAMA DEL DERECHO
El derecho notarial es una rama del derecho al igual que existen otras como por ejemplo el derecho civil, penal, procesal, constitucional, registral, aduanero, tributario, administrativo, consular, mèdico, societario, cartular, cambiario, marcario, industrial, telecomunicaciones, comunicaciones, de propiedad industrial, bursátil, mercantil, empresarial, corporativo, ambiental, entre otras, sin embargo, en nuestro medio se piensa que la misma es una apéndice del derecho civil y del derecho registral, a tal punto que se estudian en forma conjunta, por lo cual muchos en nuestro medio le niegan su autonomìa, todo lo cual amerita publicar abundantes trabajos de investigación sobre la autonomìa del derecho notarial, la cual es obvia, sin embargo, le es negada. Incluso se puede hablar de autonomìa del derecho notarial lo cual ha sido poco trabajado por parte de la doctrina nacional, y en este orden de ideas debemos aprovechar la sede para dejar constancia que esta rama del derecho es autònoma, conforme se precisò anteriormente, en este mismo trabajo de investigación lo cual debe motivar abundantes trabajos, y publicaciones para permitir desarrollar la referida y de esta forma estar al dìa con las ùltimas novedades del derecho peruano, extranjero y comparado. Ademàs debemos dejar constancia que igualmente es una rama del derecho positivo ya que existe legislación notarial, dentro de la cual podemos citar la ley del notariado peruana, la ley de asuntos no contenciosos, la ley de regularizaciòn de edificaciones, entre otras. Dejando constancia que èstas normas citadas sòlo son algunas, pero no son las ùnicas, por lo cual es claro que amerita los estudios correspondientes para agrupar todas las normas legales notariales dentro de cada uno de los estados.
III. EL DERECHO NOTARIAL SE RELACIONA CON EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
El derecho es uno solo y se divide en ramas para efectos de estudio, en tal sentido, el derecho y el derecho positivo se dividen en tres grandes ramas del derecho que son público (en la cual se ubica constitucional, procesal, administrativo, político, concursal tributario, aduanero, registral, notarial, penal, internacional público, financiero, municipal, derecho de la integración, de comunicaciones, sanitario, penal militar, electoral, seguridad social,consular, diplomático, parlamentario, marítimo, aéreo y espacial, entre otras), privado (en la cual se ubica civil, comercial, sociedades, cartular o cambiario, marcario, industrial, minero, internacional privado, bancario, bursátil, entre otras) y social (en la cual se ubica familia y laboral entre otras).
Para dominar el derecho es conveniente estudiar las relaciones de las diferentes ramas del derecho, por lo cual en otra sede (por publicar titulado Tratado de Derecho Registral) ya hemos desarrollado las relaciones del derecho registral, rama del derecho que se relaciona con notarial, concursal, mercantil, societario, civil, bancario, procesal civil, procesal penal, penal, familia, contratos, cartular, seguros, derecho regulador, entre otras ramas del derecho.
En esta oportunidad somos motivados por la ausencia de doctrina sobre este tópico, ya que por lo general los libros son resúmenes de otros libros y este tópico no ha sido tratado.
El derecho notarial es es la rama del derecho público que regula la actividad notarial, por lo cual dentro del derecho positivo el derecho notarial es el conjunto de normas que regula la actividad notarial. Es decir, el derecho notarial y el derecho registral se ubican en el derecho público, pero el derecho civil se ubica en el derecho privado y a aquel se le conoce como derecho común.
La fe pública es estudiada por varias ramas del derecho como en procesal civil, notarial, administrativo, bursátil, aduanero, societario, consular (también en el derecho canónico y en otros sistemas jurídicos extranjeros respecto del sistema jurídico peruano) y en otras ramas del derecho, pero en la segunda rama del derecho citada, es donde se encuentra un desarrollo mayor, por ser el notario un funcionario con función fedante. Es decir, la función del notario es dar fe de lo que le consta y es tomado en cuenta en los procesos judiciales y en otros escenarios.
Es decir, una misma materia puede ser desarrollada por varias ramas del derecho, como la fe pública, que es desarrollada por las ramas del derecho indicadas en el párrafo anterior. Lo mismo ocurre respecto a la parte general de personas jurídicas que es desarrollado por civil, agrario, societario, tributario, comercial, cooperativo, entre otras ramas del derecho. Garantías (para mayor detalle puede consultarse el libro del mismo autor del presente trabajo titulado Garantías y el artículo Garantías Contractuales publicado en la Revista Normas Legales) también es desarrollado por varias del derecho tales como civil, sociedades, cartular, procesal, aduanero, administrativo, entre otras ramas del derecho. La clasificación de los bienes también es estudiada en varias ramas del derecho como civil, procesal civil, penal, laboral, administrativo, mercantil, societario, entre otras ramas del derecho. Catastro también debe ser estudiado en varias ramas del derecho como registral, notarial, civil, administrativo, urbanístico, entre otras ramas del derecho. La calificación registral de documentos judiciales también debe ser estudiada en varias ramas del derecho como notarial, procesal, registral entre otras. El derecho comparado debe ser estudiado en todas las ramas del derecho. Por su parte Enseñanza del derecho, Pedagogía Jurídica, e Investigaciٗn Jurídica deben ser desarrolladas por todas las ramas del derecho.
Se sabe que el derecho civil patrimonial abarca acto jurídico, obligaciones, contratos civiles, reales, internacional privado y registral (conforme a un trabajo anterior de investigación titulado Reflexiones sobre el derecho civil patrimonial del cual forma parte el derecho registral) cuyo autor es el mismo del presente trabajo publicado en la Revista Normas Legales), pero el derecho civil patrimonial debemos precisar que se relaciona con el derecho notarial.
Es decir, el derecho civil patrimonial es mas amplio de lo que parece, y debe ser estudiado también el derecho notarial por quien aspire a dominar el derecho civil patrimonial.
En tal sentido para dominar el derecho civil patrimonial debemos dominar el derecho notarial, por que para dominar el mismo en la práctica debemos dominar temas como la escritura pública, los traslados (el testimonio, la boleta, y el parte), los instrumentos públicos protocolares, los instrumentos públicos extraprotocolares, entre otros temas propios del derecho notarial.
Por lo cual si un jurista no conoce el derecho notarial puede ser sorprendido y se le puede hacer creer que un documento privado es un traslado, como ha ocurrido en la práctica, o confundir un testimonio, o un parte notarial, con una escritura pública. O una boleta con un testimonio o con una escritura pública. O se puede ignorar que una boleta contiene información parcial.
Es decir, resulta muy complejo de estudiar y de dominar el derecho civil patrimonial, por lo cual en los cursos que se haga pedagogía universitaria del mismo debe estudiarse muchas ramas del derecho.
Debemos dejar claramente establecido que el derecho notarial es muy poco conocido por parte de los juristas, siendo los que mejor conocen esta rama del derecho los notarios públicos, registradores públicos y vocales registrales.
También debemos dejar constancia que no existen trabajos que abarquen a todo el derecho civil patrimonial, ya que resulta complejo de dominar el mismo en toda su extensión, siendo el mejor trabajo el de Luis Diez Picazo.
Temas relativos al derecho notarial que también corresponde dominar para poder dominar el derecho civil patrimonial son la responsabilidad del notario, competencia notarial, nulidad de instrumentos notariales, competencia del Colegio de Notarios, tipos de poderes notariales, entre otros.
Es decir, el derecho notarial es muy complejo y al igual que existen registros registrales, existen también registros notariales, los cuales se rigen por la ley del notariado contenida en el Decreto Ley 26002.
Se sabe que el derecho notarial es poco conocido y desde el año dos mil cuatro se impuso la obligación a las facultades de derecho del estado peruano que dicten el curso de derecho notarial.
En el Estado Peruano existen pocos libros de derecho notarial y en general es estudiado casi siempre junto con registral, es decir, han existido varios libros y cátedras de derecho notarial y registral (es decir, en un solo libro se desarrolla registral y notarial y en un solo curso se desarrollan estas dos ramas del derecho público).
En el derecho positivo notarial peruano no existe derecho codificado, por lo cual la mayor parte del derecho positivo peruano se encuentra reunida en la ley del notariado que se encuentra contenida en el Decreto Ley 26002.
Sin embargo, en el derecho positivo de algunos otros estados si existe derecho codificado dentro del derecho notarial.
El conocer notarial facilita la aplicación del derecho civil patrimonial, porque permite determinar el tipo de documento que debemos conseguir para cada acto (como el testamento o el poder, entre otros), contrato (como la compraventa vehicular, de predios, de acciones, de participaciones, de buques, embarcaciones, pesqueras, naves, aeronaves, marcas, patentes, derechos de autor, de empresas, contratos informáticos. , permuta, mutuo, depósito, fianza, arrendamiento, arrendamiento de empresas, joint venture, fideicomiso, franquicia, entre otros) o garantía (como la hipoteca[23], prenda, fianza, derecho de retención, anticresis, prenda sin desplazamiento, prenda con entrega jurídica, prenda vehicular, prenda de acciones, de participaciones, hipoteca popular, prenda pesquera, prenda industrial, prenda agrícola, prenda global y flotante, prenda sobre marcas y patentes y derechos de autor, hipoteca naval, hipoteca de aeronaves, hipoteca minera, prenda minera, fianza mercantil, prenda mercantil, fideicomiso en garantía, leasing, carta fianza, arras, cláusula penal, seguro de caución y seguro de tentre otras).
Es decir, los conceptos teóricos de notarial son escasos pero es muy amplio en su aplicación.
Por ejemplo dentro de notarial es necesario el estudio de las firmas legalizadas, cartas notariales, entre otros.
A los abogados que dominan una rama del derecho se les denomina especialistas, por lo cual conocemos civilistas, penalistas, tributaristas, procesalistas, laboralistas, constitucionalistas, registralistas, municipalistas, comercialistas, entre otras especialidades. Por lo cual corresponde en esta sede determinar como se denomina a los especialistas en derecho notarial, que son notarialistas.
Es decir, existen abogados que dominan el derecho notarial.
En tal sentido corresponde en esta sede determinar cual es el área de estudio de estos especialistas, que es el derecho notarial.
Notarial es muy reducido, por ello, muchos abogados desconocen esta especialidad en el derecho.
En el derecho positivo peruano notarial muy reducido.
El derecho notarial peruano no ha desarrollado mucho como para contar en el Estado Peruano con Código Notarial.
Es decir, corresponde elaborar un código en las ramas del derecho con una suficiente elaboración, y el derecho notarial peruano no está muy elaborado, por ello en el Estado Peruano por el momento no corresponde aprobar Código Notarial.
Los notarialistas por lo general dominan contratos, saben parte de civil, personas jurídicas, cartular, sociedades, cooperativo, agrario, parte de tributario porque aplican la ley de tributación municipal, urbanístico, procesal, penal, entre otras ramas del derecho. En tal sentido los notaristas, no tienen el mismo campo de estudio que los registralistas ni que los civilistas.
Notarial ha desarrollado poco en el Perú, y en el mismo recién contamos con derecho positivo desde 1911, año en el cual se aprobó la primera ley del notariado peruana.
En la actualidad en el derecho positivo se ha consagrado legislación otorgando competencia notarial en procesos no contenciosos, tales como sucesión intestada y también para tramitar otros procesos cuando no existe oposición como puede ocurrir en la prescripción adquisitiva de dominio y en la formación de títulos supletorios, entre otros procedimientos.
Del derecho notarial se hace pedagogía universitaria al igual que otras ramas del derecho como civil y registral principalmente (en muchas universidades), y en especial en la Universidad Notarial Argentina de Argentina. Es decir, esta universidad organiza cursos de derecho notarial y registral entre otros cursos. Los cuales son de mucha importancia dentro del derecho sudamericano.
Dentro del estudio del derecho notarial es necesario el estudio de los principios notariales[24] (los cuales no han sido desarrollado por la doctrina peruana y han sido poco desarrollado este tema en la doctrina extranjera, respecto del estado peruano) y de los sistemas notariales que son latino (como el sistema notarial peruano), anglosajón y administrativo. De estos sistemas notariales los dos primeros son los mas conocidos, es decir, los mas conocidos son el sistema notarial latino y el sistema notarial anglosajón.
En el sistema notarial latino el notario tiene mas competencias e importancia que en otros sistemas notariales y se caracteriza el notariado por la existencia de protocolo notarial, por lo cual debemos precisar que en el sistema notarial anglosajón el notario no tiene mucha importancia ni mucha competencia y no existe protocolo notarial.
Por ejemplo el sistema jurídico estadounidense pertenece al sistema notarial anglosajón y en dicho sistema jurídico el notario no tiene mucha competencia ni tiene mucha importancia.
Es decir, el desarrollo de un estado no determina la existencia de determinado sistema notarial.
El desarrollo de los distintos sistemas jurídicos es muy distinto, por lo cual aplicando el derecho comparado que para algunos juristas es un método y para otros es una ciencia, podemos determinar que existen diferencias no sólo en el derecho notarial sino también en otras ramas del derecho, por ejemplo el derecho civil se encuentra mas desarrollado en Argentina que en Perú. Otro ejemplo lo encontramos en el derecho registral en el cual apreciamos que el derecho español se encuentra mas desarrollado que en el derecho peruano, e incluso en España existe la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario en la cual publicamos un artículo titulado La Calificación Registral de Documentos Judiciales (2005, número 689, mayo junio. Año LXXXI. Pags. 927 a la 1001[25]). Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho comparado del cual advertimos un mayor desarrollo en el derecho español que en el derecho peruano, e incluso en España existen maestrias y doctorados en dicha materia. Otro ejemplo lo encontramos si estudiamos el derecho registral peruano y de Estados Unidos de Norteamérica, por lo cual advertimos que en el primer sistema citado esta rama del derecho público ha desarrollado mas que en el segundo sistema.
IV. NOTARIO, NOTARIO PUBLICO, ADUL, O ESCRIBANO
1. INTRODUCCION
Existen diversas definiciones de notario pùblico, por lo cual citaremos algunas, lo cual facilitarà el estudio de este profesional del derecho. Este tema ha sido poco trabajado en el derecho mundial, por lo cual podemos afirmar que pocos lo conocen, pero si es muy conocido por parte de los notarialistas. Los cuales son algunos de los especialistas en derecho notarial. Ya que otros son los profesores universitarios que enseñan este curso como es por cierto el derecho notarial el cual si bien se relaciona con el derecho registral, tambièn es cierto que no constituyen lo mismo. Es decir el derecho notarial y registral tienen distinto campo de estudio.
2. NOTARIO PUBLICO O NOTARIO
En este subtìtulo estudiaremos dos tèrminos como son el tèrmino “notario” y “notario pùblico, por lo cual debemos precisar que la doctrina prefiere el primero, por lo cual podemos afirmar que el segundo no es utilizado por la doctrina. Sin embargo, debemos precisar en esta sede que se refieren al mismo significado.
3. NOTARIO Y ESCRIBANO
En el estado peruano se habla de notarios, pero a los mismos en la Repùblica Argentina se los conoce como escribanos. Es decir, se refieren a lo mismo, lo cual debe ser tenido en cuenta sobre todo en los estudios de derecho extranjero y de derecho comparado. Para poder encontrar la institución jurìdica en el derecho de otros paìses.
En tal sentido si se quiere estudiar el notario en el derecho argentino se debe hacer una bùsqueda por las palabras escribano pùblico.
4. SINONIMOS DE NOTARIO
En el Diccionario Océano de sinònimos y antònimos se precisa que son sinònimos de notario los siguientes[26]:
1) Amanuense.
2) Escribano.
3) Certificador.
4) Adul.
5) Cursor.
6) Albalaero.
7) Tabeliòn.
8) Pasante.
9) Zurupeto.
10) Fedatario.
De cuyas tèrminos podemos afirmar que el tèrmino amanuense es mas propio de los secretarios de juzgado. En cuanto al tèrmino escribano es utilizado en Argentina. En cuanto al certificador no engloba todo el significado del tèrmino notario. Respecto a adul es claro que la doctrina si ha estudiado este tèrmino. Los tèrminos albalaero, tabeliòn, pasante y zurupeto no son conocidos en nuestro medio. Y en cuanto al tèrmino fedatario que es el ùltimo es claro que es conocido pero en sede administrativa.
5. DEFINICIONES DE NOTARIO
Cuando se define un tèrmino jurìdico se toma al toro por las astas, por ello haremos esto con el tèrmino estudiado como es por cierto el tèrmino notario. Para lo cual a continuación citaremos y comentaremos diferentes definiciones sobre el mismo, lo cual facilitarà la comprensión del tema estudiado y tendremos en cuenta que en otros paìses al mencionado se le conoce como escribano.
6. DEFINICION DEL TERMINO NOTARIO POR PARTE DE LA LEY DEL NOTARIADO ESPAÑOLA
El derecho español ha influido mucho en el derecho peruano, por lo cual se justifica investigar sobre este derecho, lo cual servirà para estrechar lazos de amistad, entre dos paìses hermanos como son el estado peruano y el español.
La ley del notariado española precisa que el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. Ademàs precisa que habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios.
Es decir, segùn esta definición el notario es un funcionario pùblico y en todo caso deja constancia que todos los notarios son iguales, sin embargo, dada su ubicación no tienen la misma importancia, por ejemplo no es igual un notario de la capital con uno de un distrito alejado de provincia y tampoco tienen los mismos ingresos, sino que los mismos varìan de acuerdo al volumen de trabajo. Lo que tambièn ocurre en el derecho peruano.
7. DEFINICION DEL TERMINO NOTARIO POR PARTE DE LA LEY DEL NOTARIADO ALEMANA
La ley del notariado de la repùblica Federal Alemana de abril de 1961 en su artìculo 1 precisa que como poseedores independientes de un cargo pùblico, los notarios son nombrados en los estados para formalizar los documentos de asuntos legales y otras tareas, en el dominio de la administración previsora de la justicia.
Esta ley hace referencia a cargo pùblico, por lo cual al parecer este texto legislativo o dispositivo legal se ha abstenido intencionalmente de calificar al notario de funcionario pùblico, sin embargo, para un estudio mas detallado se requiere realizar un estudio mas exhaustivo del derecho de la repùblica Federal Alemana y en todo caso esta definición es diferente a las citadas posteriormente, es decir, ha sido recepcionada por estas ùltimas, por lo cual es claro que no se ha tenido en cuenta para ningún proceso de derecho comparada conocido en nuestro medio como recepciòn y en otros terrenos como transplante.
8. DEFINICION DEL TERMINO NOTARIO POR PARTE DE LA LEY DE NOTARIADO ITALIANA
Le ley del notariado de 1913 de Italia establece en su artìculo primero que los notarios son oficiales pùblicos instituidos para recibir los actos inter vivos y de ùltima voluntad, atribuirles de fè pùblica, conservarlos en depòsitos y expedir copias certificadas y extractos.
Esta ley es de hace muchos años, y califica al notario de oficial pùblico por lo cual al parecer menosprecia al notario pùblico, y hace referencia a la fè pùblica, sin embargo, como sabemos estos profesionales del derecho no son los ùnicos que no son los ùnicos que brindan la misma, sino que tambièn es brindada por otros y en este orden de ideas es que existe fè pùblica judicial, administrativa, registral, mercantil, eclesiàstica, militar, procesal, judicial, consular, entre otras, sin embargo, estas son las mas conocidas.
9. DEFINICION DEL TERMINO NOTARIO POR PARTE DEL CODIGO NOTARIAL CUBANO
El còdigo notarial cubano de 1929 establece que el notario es el funcionario pùblico autorizado para dar fe conforme a las leyes, de los contratos hechos y demàs actos extrajudiciales en que intervenga por razòn de su cargo, para formalizar, solemnizar y autenticar los documentos; para estudiarlos y conservarlos en depòsitos y expedir las copias y testimonios correspondientes.
En Cuba existe còdigo notarial desde el año 1929, por lo cual podemos afirmar que aparentemente el derecho notarial en esta rama del derecho se encuentra mas desarrollado, o es que sòlo se ha elegido la tècnica legislativa de la codificaciòn en esta rama del derecho pùblico. No hace referencia a procesos no contenciosos, por lo cual aparentemente o a simple vista estos no son de competencia notarial.
10. DEFINICION DEL TERMINO NOTARIO POR PARTE DE LA UNION INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO
En el congreso de Buenos Aires en Argentina de 1948 la uniòn internacional del notariado latino precisa que el notario es el profesional del derecho encargado de una funciòn pùblica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confirièndoles autenticidad, conserva los originales de èstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su funciòn tambièn està comprendida la autenticidad de hechos.
Un congreso es un encuentro de estudiosos y puede ser de derecho o de otras profesiones, por lo cual en este caso de derecho notarial y en dicho evento se definiò el tèrmino notario conforme se indicò en el pàrrafo anterior, precisando que el mismo redacta, es decir, debe hacerlo personalmente, sin embargo, en el derecho peruano esto no ocurre porque esto lo hacen los ayudantes o dependientes del notario, sin embargo, es claro que todo corre bajo la responsabilidad del indicado al final, y en todo caso es necesario dejar constancia que todo lo ocurrido alrededor de la fè pùblica notarial es de responsabilidad del notario pùblico, pero claro està que bien es cierto esto lo ha establecido la jurisprudencia peruana, tambièn es cierto que la misma debe alcanzar a sus dependientes cuando por ejemplo inducen a error al funcionario o profesional del derecho materia de estudio.
11. DEFINICION DEL TERMINO NOTARIO POR PARTE DE LA LEGISLACION MEXICANA
En cuanto a la legislación mexicana nos brinda algunas definiciones. En tal sentido la nueva ley define al notario en el artículo 42 de la siguiente manera:
«Notario es el profesional del derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría.
*Nota: Comisión del Notariado significa según el artículo 2o de la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal: Comisión del notariado de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. El notario conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y da fe de ellos. Actúa también como auxiliar de la administración de justicia, como consejero, árbitro o asesor internacional, en los términos que señalan las disposiciones legales relativas».
El artículo 10 de la ley de 1999 establece: «Notario es un Licenciado en Derecho investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos. El notario fungirá como asesor de los comparecientes y expedirá los testimonios, copias o certificaciones a los interesados conforme lo establezcan las leyes. La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte».
12. DEFINICION DEL TERMINO NOTARIO POR PARTE DE LA JUNTA DEL CONSEJO PERMANENTE CELEBRADA EN LA HAYA
En la Junta del Consejo Permanente celebrada en La Haya en marzo de 1986 se definió el notario en los siguientes términos: «El notario es un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio».
En esta definición se precisa que el notario es un profesional del derecho, sin embargo, en el estado peruano todavía existen algunos que no lo son. Y en todo caso es correcto que dan fe. Precisa ademàs que redactan algunos documentos, lo que no ocurre en el derecho peruano, porque esto lo hacen los dependientes o asistentes del notario. Otro tema importante que debe tenerse en cuenta es que no se precisa en esta definición nada sobre los procesos no contenciosos de competencia notarial.
13. DEFINICION DEL TERMINO NOTARIO POR PARTE DE LA PRIMERA LEY DEL NOTARIADO PERUANA
La ley del notariado peruana de 1911, ley 1510, la cual se encuentra abrogada, en su artìculo 1 precisaba que Los notarios dan fe de los actos y contratos que ante ellos se practican o celebran.
Esta ley abrogada por el decreto ley 26002 establecìa el nombre de notario en lugar de notario pùblico, el cual se conserva hasta la actualidad y en todo caso respecto a esta definición legal debemos precisar que es muy limitada o dicho de otra forma es muy breve y no abarca expresamente a algunos supuestos por ejemplo no lo hace respecto a las garantìas como por ejemplo la hipoteca y anticresis, entre otras, sin embargo, es claro que èstas no son todas las garantìas existentes en el derecho peruano, pero son muy utilizadas, y en todo caso existen otras entre las cuales podemos citar a la recientemente aprobada en el año 2006 garantìa mobiliaria.
14. DEFINICION DEL TERMINO NOTARIO POR PARTE DE LA VIGENTE LEY DEL NOTARIADO PERUANA
La Ley del notariado peruana definiò en su texto original el notario, sin embargo, dicha definición ha sido modificada por la ley de competencia notarial, contenida en la ley 26662, quedando dicha definición de la siguiente manera: El notario es el profesional del derecho que està autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante el se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.
Su funciòn tambièn comprende la comprobación de hechos y tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la la materia.
Esa definición legal hace referencia al notario como profesional del derecho y precisa notario en lugar de notario público, además que da fé de actos y contratos, también precisa que redacta los instrumentos por lo cual es claro que debe hacerlo personalmente, sin embargo, en el derecho peruano lo hace a través de terceros, siendo estos últimos conocidos como dependientes notariales.
El artículo 2 de la ley del notariado peruana actual define este término.
15. DEFINICION DE NOTARIO QUE APARECE COLGADA EN INTERNET
Para el presente trabajo hemos consultado Internet, lo cual ha servido para tener diferentes enfoques del presente tema, no sòlo peruanos sino tambièn extranjeros, por lo cual esperamos brindar a los lectores e investigadores una visiòn completa del tèrmino estudiado como es por cierto el tèrmino notario pùblico.
En tal sentido podemos afirmar que esta definición pone mas énfasis en las calidades humandas y profesionales que debe tener en el notario pero deja en el vacìo a otros temas de vital importancia como son los indicados en el anterior pàrrafo.
Tambièn es necesario dejar constancia que de alguna forma la misma sobrevalora al notario pùblico, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
16. OTRAS DEFINICIONES DE NOTARIO QUE APARECEN COLGADAS EN INTERNET
En Internet hemos en contrado otras definiciones sobre el tèrmino jurìdico estudiado, por ello, consideramos que las mismas deben ser consultadas.
17. DEFINICION DE NOTARIO DE IRENE SARASOLA
Irene SARASOLA, brinda definición del notario, la cual puede consultarse en Internet, por ello, consideramos que en estos tiempos el derecho de Internet debe ser tenido en cuenta, no sólo en el derecho notarial, sino también en otras ramas del derecho.
18. DEFINICION DE NOTARIO DE DEMETRIO MASIAS ZAVALETA
Para MASIAS ZAVALETA el notario es el funcionario pùblico autorizado para dar fè, conforme a las leyes, de los contratos y demàs actos extrajudiciales[27].
Es necesario destacar que esta definición no hace referencia a la competencia notarial en asuntos no contenciosos, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
19. DEFINICION DE NOTARIO DE GONZALO FERNANDEZ DE LEON
Para Gonzalo FERNANDEZ DE LEON el notario o escribano es el funcionario encargado de dar fe de los contratos y otros actos extrajudiciales. Su intervención en ellos hace prueba contra terceros. Se encarga tambièn de la custodia de los originales, teniendo la obligación de librar copias autorizadas a los que tengan derecho a ellos.[28]
Esta definición es muy importante porque precisa que la intervención del notario hace fè contra terceros, pero omite precisar lo pertinente sobre la competencia notarial en asuntos no contenciosos, lo cual se encuentra regulado en el derecho positivo peruano.
20. DEFINICIÓN DE NOTARIO DE JUAN RAMIREZ GRONDA
Juan RAMIREZ GRONDA precisa que notario es la designaciòn antigua de escribano[29].
Es decir, para este autor el tèrmino actual es escribano, mientras que notario es un designaciòn antigua, lo cual debe ser tenido en cuenta para quien desee efectuar estudios de historia del derecho.
21. DEFINICION DE NOTARIO EN EL DICCIONARIO REALIZADO CON COORDINACION DE MIR – BEG LECCA GUILLEN
En el diccionario realizado bajo la coordinación de Mir – Beg LECCA GUILLEN se precisa que la palabra notario proviene de la palabra latín notarius. Además se precisa que el notario es el oficial público designado para que, dentro de su jurisdicción, reciba todos los actos o contratos a los cuales las partes deban o quieran dar el carácter auténtico propio de los actos de la autoridad pública, y para certificar la fecha de ellos, conservarlos en depósito y expedir testimonios[30].
Es decir, en esta definición no se precisa que el notario tiene competencia en asuntos no contenciosos, entre los cuales destaca el proceso de sucesión intestada, sin embargo, este no es único, sino que existen otros mas, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
22. DEFINICIONES NOTARIO BRINDADAS POR RAUL LORENZZI GIOCOCHEA
Raùl LORENZZI GOICOCHEA en su diccionario jurìdico Tesauro, nos brinda las siguientes definiciones de notario:
1) Funcionario pùblico autorizado para dar fe de los contratos, testamentos y otros actos extrajudiciales, conforme a las leyes[31].
2) Funcionario pùblico autorizado para dar fe , conforme a las leyes de los contratos y demàs actos extrajudiciales[32].
Es decir, este autor brinda dos definiciones sobre el tema estudiado como es por cierto el tèrmino notario y en ambas se precisa que es funcionario pùblico, pero no se hace referencia en ninguna de las mencionadas a la competencia notarial en asuntos no contenciosos.
23. DEFINICION DE NOTARIO DE PEDRO ADRIAN INFANTES MANDUJANO
Pedro Adrian INFANTES MANDUJANO precisa que el notario es el funcionario pùblico autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demàs actos extrajudiciales[33].
Es decir, no se precisa en esta definición que tienen competencia en asuntos no contenciosos, igualmente no se precisa que tienen competencia en asuntos no contenciosos, por lo cual debe evaluarse la posibilidad de agregar a esta definición, algunos tèrminos o dicho de otra forma palabras, para que quede mas apropiada al derecho peruano.
24. DEFINICION DE NOTARIO DE ARMANDO CALMET LUNA
Armando CALMET LUNA señala que el notario es el funcionario pùblico autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demàs actos extrajudiciales[34].
Esta definición es igual a la anterior, por lo cual nos abstenemos de mayores comentarios o dicho de otro modo debe tenerse en cuenta lo precisado anteriormente.
25. DEFINICION DE NOTARIO DE MANUEL ALEXIS BERMUDEZ TAPIA, GIULIANO BELAUNDE BORJA Y ALEJANDRO FUENTES PONCE DE LEON
Manuel Alexis BERMUDEZ TAPI, Giuliano BELAUNDE DE BORJA y Alejandro FUENTES PONCE DE LEON precisan que el notario el el funcionario pùblico autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demàs actos extrajudiciales[35].
Esta definición es igual a las dos anteriores, por lo cual nos abstenemos de mayores comentarios.
26. DEFINICION DE NOTARIO DE MANUEL OSSORIO
Manuel Osorio precisa sobre notario que el vocablo, con exclusivo empleo en Europa, reemplaza al anterior de escribano, arcaísmo que persiste en Argentina y otros pueblos, en parte por algún reparo eufònico, desdeñable en absoluto, contra notario[36].
Es decir, segùn este autor el tèrmino notario se utiliza en Europa, pero deja de lado el estudio del derecho peruano, en el cual se utiliza dicho tèrmino en lugar de escribano.
Este autor precisa que el escribano es todo aquel que haya completado los estudios universitarios exigidos para la obtención de dicho tìtulo, pero para cumplir con su misiòn especìfica de dar autenticidad a las declaraciones, actos o hechos que se formulan o desarrollan ante èl, cuando para ello es requerida su presencia, debe tener la categoría de escribano pùblico. El escribano pùblico (que en algunos paìses es llamado notario), en la Argentina puede ser de registro, secretario o mayor de gobierno[37].
Es decir. Si bien es cierto son dos tèrminos que para algunos autores se refieren a lo mismo tambièn es cierto que guardan mucha relaciòn, por ello hemos citado ambas definiciones, para tener una idea cabal del tema estudiado como es por cierto el notario pùblico.
27. DEFINICION DE NOTARIO DE PEDRO FLORES POLO
Para Pedro FLORES POLO el notario es el funcionario pùblico autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demàs actos extrajudiciales. Tambièn precisa que en algunos paìses como Argentina se les llama escribanos. Ademàs precisa que para la Real Academia Española es el funcionario pùblico autorizado para dar fe de los contratos, testamentos y otros actos extrajudiciales, conforme a las leyes[38].
Es decir, esta definición se repite en las anteriores, por lo cual nos abstenemos de mayores comentarios. Sin embargo, hace una acotaciòn importante como es el uso del tèrmino escribano en Argentina.
28. DEFINICION DE NOTARIO EN EL DICCIONARIO REALIZADO BAJO LA DIRECCION DE HENRI CAPITANT
En el diccionario realizado bajo la direcciòn de Henri CAPITANT se precisa que la palabra notario proviene del tèrmino latìn notarius. Ademàs se precisa que es el oficial pùblico designado para que, dentro de su jurisdicción, reciba todos los actos y contratos a los cuales las partes deban o quieran dar el carácter de autèntico propio de los actos de autoridad pùblica, y para certificar la fecha de ellos, conservarlos en depòsito y expedir testimonios y copias (leyes del 25 ventoso año XI, artìculo 1. 28 abril 1816 y 12 ag. 1902)[39].
Esta definición es bastante completa, pero no resulta completa para Perù, porque aquì los notarios tambièn tienen competencia en asuntos no contenciosos, lo cual ha sido materia de estudio por algunos autores dentro del derecho peruano.
29. DEFINICION DE NOTARIO DE PEDRO E. ROCA RODRIGUEZ Y B. IVAN VENTURO MANCISIDOR
Para Pedro Edgardo ROCA RODRIGUEZ Y b. Ivàn VENTURO MANCISIDOR el notario es el escribano, actuario judicial, curial. Funcionario pùblico autorizado para dar fe de los actos y contratos entre las personas. Funcionario pùblico que, por delegaciòn del poder del Estado, aplica científicamente el Derecho, dando fe de los actos y contratos que ante èl se practican o celebran[40].
Esta definición es bastante completa, pero no precisa nada sobre la competencia notarial en asuntos no contenciosos, lo cual ha sido materia de estudio por parte de los tratadistas y sobre lo cual esperamos que debe publicarse mayor nùmero de trabajos de investigación.
30. DEFINICION DE NOTARIO DEL GRAN DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL REALIZADO BAJO LA COORDINACION EDITORIAL DE ANIBAL CUEVA GARCIA
En este diccionario se precisa que el notario es el profesional del derecho autorizado, por autoridad competente, para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demàs actos extrajudiciales[41].
En esta definición debemos destacar que en el estado peruano los notarios que fueron nombrados con antiguas leyes, continùan ejerciendo el cargo, pero no son abogados, por tanto, los notarios en el derecho peruano en algunos casos no son profesionales del derecho. Ademàs en esta definición no se precisa nada sobre los procesos no contenciosos de competencia notarial.
31. DEFINICION DE NOTARIO Y ESCRIBANO PUBLICO DE NAYMARK Y ADAN CANADAS
M. S. NAYMARK y F. Adan CANADAS afirman que el notario es el nombre aplicado en algunos paises al escribano[42].
Estos autores precisan que el escribano pùblico es el funcionario depositario de la fe pùblica, cuya intervención es indispensable para la formación de ciertos actos jurìdicos, de acuerdo con lo preceptuado por la ley[43].
Es decir, estas definiciones sirven para comprender que en Argentina se conoce a los notarios como escribanos, lo cual debe tenerse en cuenta por parte de los lectores argentinos y por los peruanos que gusten del derecho extranjero y del derecho comparado.
32. DEFINICION DE NOTARIO DE RAUL CHANAME ORBE
Raùl CHANAMÈ ORBE en su diccionario jurìdico moderno precisa que el notario es el funcionario pùblico que goza del privilegio de ser autorizado para dar fe pùblica, de los contratos, testamentos y demàs actos extrajudiciales (B.A.G.). En la edad media, funcionario de la corona encargado de extender documentos pùblicos y solemnes[44].
Esta nociòn es muy importante sin embargo, no tiene en cuenta que en el estado peruano los notarios tienen competencia para tramitar asuntos no contenciosos.
Ademàs estos autores sobre el escribano precisan que en su acepción històrica, es el secretario de juzgado. Y ademàs precisan que en algunos paìses es sinònimo de notario[45].
33. DEFINICION DE ESCRIBANO DE COUTURE
Para COUTURE el escribano es el profesional universitario que, en su calidad de depositario de la fe pùblica, se halla facultado por la ley para prestar asesoramiento en materia notarial, y recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes en materia jurìdica, mediante documentos a los cuales la ley asigna, normalmente, el valor de prueba plena[46].
Es decir, con esta definición de escribano podemos comprender y comprobar que se refiere al notario pùblico en diferentes paìses, por lo cual ambos tèrminos jurìdicos se refieren a lo mismo.
34. DEFINICION DE NOTARIO EN EL DICCIONARIO ESENCIAL DE LA LENGUA ESPAÑOLA
La Real Academia Española en su diccionario esencial de la lengua española precisa que notario es el funcionario pùblico facultado para dar fe de los contratos, testamentos y otros actos extrajudiciales, conforme a las leyes[47].
Es decir, esta definición se encuentra bastante difundida, por ser un trabajo de largo alcance.
35. DEFINICIONES APORTADAS Y CITADAS POR LUIS ALFREDO CUBA OVALLE SOBRE EL NOTARIO
El notario Luis Alfredo CUBA OVALLE, en su tratado elemental de derecho notarial publicado por la editorial ADRUS en el estado peruano el año 2006, trae a colación las siguientes definiciones sobre el notario[48].
Para Francisco MARTÍNEZ SEGOVIA, el notario es un jurista facultado por la ley para interpretar y configurar, autenticar, autorizar y resguardar tanto el documento notarial como el objeto material o contenido de la función notarial[49].
Por lo cual debemos afirmar que el notario tambièn tiene competencia en asuntos no contenciosos, al menos en el derecho peruano, dentro de la cual destacan los procesos notariales de sucesiòn intestada.
Para JIMÉNEZ ARNAU el notario es un profesional del derecho que ejerce una función pública para robustecer con una presunción de verdad los actos en que interviene y para solemnizar y dar forma a los negocios jurídicos privados y de cuya competencia sólo por razones históricas están sustraídos los actos[50].
En esta definición tampoco se hace referencia a la competencia notarial para tramitar asuntos no contenciosos.
Para la Unión Internacional del Notariado Latino el notario es el profesional del derecho que ejerce una doble función: dar fe y dar forma[51].
Aquì no se precisa que el notario tiene competencia para tramitar asuntos no contenciosos.
Para CARNELUTTI el notario lo que hace en realidad es interpretar, traducir la realidad social al campo del derecho, trasladar el hecho al derecho, ligar la ley al hecho[52].
En esta definición no se precisa que el notario tiene competencia para tramitar asuntos no contenciosos.
Para SOTOMAYOR el notario es un profesional del derecho que en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública consistente en la formación conservación, reproducción, y autenticación del documento notarial, inlcluyéndose dentro de su alcance la certificación de hechos[53].
Es decir, en esta deniciòn no se precisa que el notario pùblico tiene competencia para tramitar asuntos no contenciosos.
Además de estas definiciones citadas el autor indicado como es CUBA OVALLE, alcanza las siguientes definiciones[54]:
El notario según la teoría administrativa, aplicada en el sistema socialista es un funcionario investido por el estado para realizar y autenticar documentos de contenido patrimonial o no; otros autores lo definen como profesional del derecho, que cumple una función pública[55].
El notario es el profesional del derecho investido de facultades tales como fedatari, o depositario de la fé pública, y que representa al estado en tal efecto; es por ello que se habla de funcionario público por dicha representación. Este doble carácter de profesional del derecho y funcionario público, da lugar a la doctrina a considerar la función notarial de naturaleza jurídica mixta[56].
El notario, es el profesional del derecho investido por la ley, para dar fé de los negocios jurídicos, que se celebrasen ante él y que al mismo tiempo tiene que adaptar la voluntad de las partes con las normas jurídicas valederas , dándole solidez formal, fecha cierta, autenticidad o imparcialidad, ya que el notario no tiene clientes sino requirentes. En él se busca una imagen de mediador y consejero ante un conflicto de partes, es por ello que en su deber de asesorar de acuerdo al derecho también es intérprete de las voluntades para así llegar a un equilibrio, a una armonía en el mundo jurídico[57].
El notario es un abogado facultado por el estado para faccionar y certificar documentos de contenido patrimonial o extrapatrimonial; otros autores lo consideran como el profesional que en forma privada ejerce una función pública, a nombre del estado, pero sin ser funcionario público[58].
El notario como bien lo tiene dicho NÚÑEZ LAGOS, es el profesional de las formas que por ser letrado con su conocimiento jurídico cumple una función estabilizadora del sistema, al otorgar seguridad y confianza a quien a él recurren en mérito de su investidura. El notario trasciende las potestades de los fedatarios, pues el ejercicio de su función es de carácter público y no está restringido a una sola institución o entidad del estado[59].
El notario, es el letrado investido por la ley, para dar fe de los negocios jurídicos, que se celebrasen ante él y que al mismo tiempo tiene que adaptar la voluntad de las partes con las normas jurídicas valederas, dándole solidez formal, fecha cierta y autenticidad[60].
V. NOTARIADO
1. INTRODUCCION
En todo tema se justifica hacer una introducción al tema estudiado para tener un conocimiento previo del tema estudiado y de esta forma podamos contar con información antelada, para dominar mas el presente trabajo, por lo cual esperamos que esto sirva para conocer mejor el tema propuesto como es por cierto el notariado.
El notariado para algunos es el conjunto de notarios y para otros es un sistema jurídico, por lo cual es claro que este tema no es pacífico en la doctrina, lo cual debe estudiarse a efecto de tener en cuenta las definiciones aportadas por la doctrina y por la ley, pero no sólo en el derecho peruano sino también en el derecho extranjero.
El notariado es un tema muy importante para la seguridad jurídica, por ello estudiaremos el presente tema, con las últimas novedades doctrinarias, es decir, estudiaremos definiciones doctrinarias y legales sobre el mismo, lo cual servirá para comprender mejor este tema, el cual ha sido poco estudiado en nuestro medio y de esta forma podemos afirmar que se justifica investigar sobre el mismo, por lo cual a continuación investigaremos sobre el notariado.
Martha ROMERO, en su trabajo Derecho Notarial, alcanza las siguientes definiciones de notariado[61]:
2. LA OPINION DE LA DOCTRINA
2.1. LA OPINION DE BARDALLO
Para BARDALLO el notariado es el: «Sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos, para la realización pacífica del derecho»[62].
Esta definición es bastante completa porque hace referencia a sistema jurìdico, por lo cual la compartimos y merece ser tenida en cuenta para estudios posteriores.
2.2. LA OPINION DE GIMENEZ ARNAU
GIMÉNEZ-ARNAU precisa que el notariado es el: «Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público»[63].
En esta definición se ignora que el sistema notarial o notariado no sòlo lo conforman la legislación y la doctrina, sino todas las fuentes del derecho notarial.
2.3. LA OPINION DE MARTINEZ SEGOVIA
Por su parte MARTÍNEZ SEGOVIA sostiene que el notariado es el: «El objeto formal de la función notarial, o sea su fin… (), «es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido»[64].
En esta definición no se comprende que el notariado es un sistema jurìdico, y por ello podemos referirnos a notariado mundial o sòlo de un determinado paìs o estado o repùblica. Dentro de los cuales podemos estudiar el notariado peruano, español, canadiense, chileno, colombiano, francès, italiano, alemàn, entre otros.
2.4. LA OPINION DE NUÑEZ LAGOS
Para NÚÑEZ LAGOS el notariado es el: «El documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial, principal y final del derecho notarial»[65].
En esta definición no se comprende el notariado, por lo tanto, debemos desecharla ya que no aporta mucho en el estudio del presente trabajo de investigación.
2.5. LA OPINION DE GONZALES PALOMINO
GONZÁLEZ PALOMINO afirma que el notariado es: «La actuación notarial se desenvuelve en la esfera de los hechos (hechos, actos y negocios como hechos) para darles forma»[66].
En esta definición se brinda importancia a la realidad social, sin embargo, el notariado no sòlo es esta, sino que lo constituye todo el sistema notarial, el cual se encuentra conformado por las fuentes del derecho notarial.
2.6. LA OPINION DE D’ORAZI FLAVONI
D’ORAZI FLAVONI afirma que el notariado es el: «Conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva y funcionalmente la institución notarial»[67].
En esta definición se confunde el derecho con la legislación, por lo cual es claro que previamente al estudio de la misma debemos diferenciar las primeras, para que de esta forma tengamos sòlidos conocimientos sobre las fuentes del derecho y el derecho notarial.
2.7. LA OPINION DE LARRAUD
LARRAUD precisa que el notariado es el: «Conjunto sistemático de normas jurídicas que se relacionan con la conducta del notario, pero esa actividad suya debe ser entendida ampliamente como actividad cautelar, de asistencia y regulación de los derechos de los particulares»[68].
En esta definición se confunde el derecho notarial con la legislación notarial, siendo, por tanto, dos palabras con significado diferente.
2.8. LA OPINION DE VILLALBA WELSH
VILLALBA WELSH sostiene que el notariado es: «El que tiene por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública notarial»[69].
En esta definición se brinda importancia a la conducta, sin embargo, esta es sòlo una fuente del derecho, pero no es todo el notariado, sino que este ùltimo va mas allà.
2.9. LA OPINION DE MUSTAPICH
MUSTÁPICH afirma sobre el notariado que: «El derecho notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y autónoma del derecho formal; puede denominársele derecho formal auténtico o derecho de la autenticidad»[70].
Esta es una definición de derecho notarial y no de notariado, en todo caso `debemos dejar claramente establecido en la presente sede que son dos tèrminos jurìdicos con significado parecido y en todo caso no han sido distinguidas en la doctrina, tanto nacional como extranjera, ni tampoco por el derecho notarial comparado, el cual es una rama del derecho comparado, la cual ha alcanzado escaso desarrollo.
2.10. LA OPINION DE RIERA AISA
RIERA AISA precisa que el notariado: «Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las situaciones jurídicas a que la misma se aplica»[71].
Esta definición confunde el derecho notarial con la legislación notarial, por lo tanto, debe mejorarse la misma, para tener mejores conocimientos sobre este tèrmino jurìdico estudiado como es por cierto el notariado.
2.11. LA OPINION DE SANAHUJA Y SOLER
SANAHUJA Y SOLER sostiene que el notariado: «Es aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad, mediante la autenticación y legalización de los hechos de que dependen»[72].
En esta definición se afirma que el notariado es una parte del ordenamiento jurìdico, sin embargo, esto es muy discutible, y en todo caso nos inclinamos por sostener que el notariado es lo mismo que el sistema notarial, siendo èste el conjunto de todas las fuentes del derecho notarial.
2.12. LA OPINION DE VILLALBA WELSH
Villalba Welsh: «El que tiene por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública notarial»[73].
Esta definición es muy breve, sin embargo, consideramos que debe ser tenida en cuenta por parte de los diferentes autores, para posteriores trabajos de investigación.
2.13. LA OPINION DE GATTARI
GATTARI sostiene que el notariado es el: «Conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquellas»[74].
Esta definición no toma en cuenta al notariado en su verdadera dimensiòn, por lo tanto, esperamos que sea mejorada, para que de esta forma se tenga mayor amplitud en su definición del tèrmino jurìdico estudiado como es por cierto el notariado.
2.14. LA OPINION DE GUILLERMO CABANELLAS
Por su parte el diccionarista Guillermo CABANELLAS afirma que el notariado es el: «Cuerpo o colectividad que componen los notarios de un colegio o de una nación»[75].
Esta definición confunde el tèrmino notarios con notariado, ya que èste ùltimo ademàs de comprender a los primeros abarca a todas las fuentes del derecho notarial, lo cual no ha sido desarrollado por parte de la doctrina tanto nacional como extranjera y sobre todo comparada.
2.15. OTRAS DEFINICIONES
Estas no son todas las definiciones existentes sobre el tema estudiado, como es por cierto el notariado, por lo cual a continuación estudiaremos otras, lo que servirá para tener mayor conocimiento sobre el tema estudiado y de esta forma podamos dominar mas el mismo.
Por ello a continuación revisaremos la definición del notariado en la legislación mexicana y española, entre otras.
2.16. DEFINICION EN LA LEGISLACION MEXICANA
El artículo 2 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal de México de 1999 establece:
«Para los efectos de esta ley se entenderá por:
XX. Notariado: El Notariado del Distrito Federal o Notariado de la Ciudad de México bajo el sistema del Notariado Latino.»
Es decir, En la legislación mexicana ocurre algo anecdòtico, lo cual no ha ocurrido en el derecho peruano, es que la legislación ubica en forma expresa al derecho notarial del primer paìs, en un sistema jurìdico como es notariado latino, por lo cual esperamos que esto sea materia de estudio por parte de los tratadistas a efecto de determinar si conviene o no su derogación, para que dicho tema no sea tocado por la legislación, y por tanto sea exclusivo de otras fuentes del derecho, entre las cuales podemos citar a la doctrina, entre otras.
Esta norma materia de comentario es tan absurda como que exista una ley que establezca que se pertenece a la familia jurídica romano germánica o se sigue un determinado sistema procesal como puede ser el privatístico o publicístico, o un determinado sistema registral como puede ser el declarativo, constitutivo, convalidante, no convalidante, unipersonal, entre otros sistemas, lo cual en muchos casos depende de la rama del derecho estudiada.
Es decir, existen temas que se encuentran vedados para el legislador, por lo cual en este caso ha existido un tremendo error lo que debe ser motivo para revisar legislación de otros estados, en los cuales se haya cometido errores semejantes.
2.17. DEFINICIÓN EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
Sobre el notariado en España es necesario tener en cuenta el Reglamento notarial Español, contenido en el Decreto de 2 de junio de 1.944, BOE del 7 de julio, el cual establece sobre dicho tema lo siguiente:
Art. 1
El Notariado está integrado por todos los Notarios de España, con idénticas funciones y los derechos y obligaciones que las leyes y reglamentos determinan.
Los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.
Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido:
a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos.
b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria a las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes.
El Notariado disfrutará de plena autonomía e independencia en su función, y en su organización jerárquica depende directamente del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Sin perjuicio de esta dependencia, el régimen del Notariado se estimará descentralizado a base de Colegios Notariales, regidos por Juntas directivas con jurisdicción sobre los Notarios de su respectivo territorio. Cada Colegio Notarial comprenderá las provincias asignadas al mismo, dividiéndose en Distritos, cuya extensión y límites determinará la Demarcación Notarial.
Art. 2
Al Notariado corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública, en cuantas relaciones de Derecho privado traten de establecerse o declararse sin contienda judicial.
Art. 3
El Notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados.
Los particulares tienen el derecho de libre elección de Notario, salvo en los actos o contratos en que intervenga el Estado, la Provincia o el Municipio o los establecimientos o entidades que de ellos dependan, conforme a lo preceptuado en el artículo 126 de este Reglamento.
La prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida.
La jurisdicción notarial, fuera de los casos de habilitación, se extiende exclusivamente al Distrito Notarial en que está demarcada la Notaría.
Es decir, la ley del notariado española define el notariado, por ella la hemos citado para tener mayor dominio sobre el tema y de esta forma se puedan hacer estudios comparativos o dicho de otra forma se pueda hacer derecho comparado.
2.18. DEFINICION DE NOTARIADO EN LA LEGISLACION PERUANA
La anterior ley del notariado peruana de 1992 define el notariado en su artículo primero precisando que el notariado de la república se integra por los notarios con las funciones, atribuciones y obligaciones que la presente ley señala.
Es decir, la ley del notariado peruana vigente en su artículo 1 define el notariado, sin embago, esta norma es poco conocida por ello esperamos que la misma se difunda a través del presente trabajo para que sea mas conocida y de esta forma se conozca mas el derecho notarial.
El artículo 1 de la ley del notariado peruana actual define este término.
2.19. LA OPINION DE FERNANDEZ CASADO Y RUIZ GOMEZ
Para FERNANDEZ CASADO y RUIZ GOMEZ consideran que el notariado es un cuerpo facultativo o un conjunto de personas facultadas para ejercer la función notarial[76].
Esta definición confunde los notarios con el notariado, por lo cual debemos precisar que los primeros son sòlo una parte del segundo, sin embargo, resulta un poco complejo poder explicar estos temas.
2.20. LA OPINION DE SANCHEZ ROMAN
Para SANCHEZ ROMAN, el notariado, es el complemento de la vida civil; porque la libertad individual necesita de los medios por los cuales se dote a las relaciones de facilidad, certeza, permanencia y eficacia[77].
Esta definición al parecer no tiene connotación jurìdica y por ello esperamos que sea sustituida por otra mas acorde al derecho notarial, en el cual debe primar todas las fuentes del derecho al momento de definir el tèrmino jurìdico estudiado.
2.21. LA OPINION DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA
La REAL ACADEMIA ESPAÑOLA precisa en su primera acepción que el notariado es la carrera, profesiòn o ejercicio de notario. En su segunda acepción establece que es la colectividad de notarios[78].
Es decir, este tèrmino jurìdico tiene tanta importancia que incluso este diccionario ha definido el mismo, lo cual hace comprender la importancia del mismo.
Sin embargo, no tiene en cuenta los órganos del notariado, entre los cuales destaca el colegio de notarios, consejo del notariado y la junta de colegios de notarios.
2.22. LA OPINION DE HENRI CAPITANT
Según el vocabulario jurídico realizado bajo la dirección de Henri CAPITANT el notariato o notariado es el conjunto de normas concernientes a las funciones de notario[79]. También precisa que se dice igualmente de los notarios mismos considerados como corporación[80].
Es decir, esta definición es muy importante porque crea un término jurídico nuevo como sinónimo del estudiado, el cual es “el notariato”, el cual no ha sido tratado por otros autores, conforme se aprecia en las otras citas y en todo caso debemos precisar que deja fuera del notariado las organizaciones notariales, entre las cuales destaca el colegio de notarios.
2.23. LA OPINION DE PEDRO FLORES POLO
Según Pedro FLORES POLO[81] el notariado es el conjunto de normas legales concernientes a las funciones del notario. Además se precisa que también se emplea el término, para referirse corporativamente a los notarios[82]. En otro sentido, como adjetivo, se usa el vocablo para significar que algo ha sidoautorizado y refrendado por un notario[83].
Es decir, esta definición deja de lado las organizaciones notariales, dentro de las cuales destacan los colegios de notarios.
2.24. LA OPINION DE MANUEL OSSORIO
Para Manuel OSORIO el notariado es adjetivo. Lo que un notario ha autorizado y a lo que imprime su fe pública. Substantivo. Carrera y profesión de tal fedatario. Colectividad formada por los notarios de una circunscripción o de todo un país[84].
Este autor nos brinda varias definiciones de notariado, sin embargo, omite mencionar las organizaciones del mismo, dentro de las cuales destacan los colegios de notarios.
2.25. LA OPINION DE PEDRO ROCA RODRIGUEZ Y B. IVAN VENTURO MANCISIDOR
Para Pedro E. ROCA RODRIGUEZ y B. Iván VENTURO MANCISIDOR el notariado es la profesión de notario. Cuerpo colegiado de notarios. Institución organizada por el Estado que realizada la importante tarea de legitimar los derechos y actos extrajudiciales que se declaran libre y pacíficamente[85].
En esta definición no se menciona expresamente las organizaciones notariales, dentro de las cuales destacan los colegios de notarios, las cuales son instituciones muy importantes en la vida de un país.
2.26. LA OPINION DE DEMETRIO MASIAS ZAVALETA
Para Demetrio MASIAS ZAVALETA el notariado es el complemento de la vida civil por la libertad individual necesitada de medios por los cuales se dote a las relaciones de facilidad[86].
Consideramos que esta definición no es apropiada, y por ello recomendamos que tenga mayor connotación jurìdica, en un mundo en el cual el derecho global va adquiriendo cada dìa mayor importancia.
2.27. LA OPINION DE TEODORO ZAPATA VALLE
Para Teodoro ZAPATA VALLE el notariado es el acto que ha sido auorizado por notario[87].
Nosotros podemos afirmar que esta definición es muy breve y por dicho motivo no es suficiente para entender o comprender la importancia real del notariado en el derecho mundial.
2.28. LA OPINION DE RAUL LORENZZI GOICOCHEA
Para Raúl LORENZZI GOICOCHEA el notariado es el conjunto de notarios del país. Dícese de lo que está autorizado ante notario o abonado con fe notarial[88].
Es decir, esta definición deja de lado o dicho de otro modo omite incluir dentro del término definido a las organizaciones notariales, dentro de las cuales destacan los colegios de notarios.
3. NUESTRA OPINION
En la presente sede en base a las citas efectuadas, se hace necesario aportar una definición de notariado, por lo cual a continuación brindamos la misma lo cual facilitarà los estudios sobre este importante tema, no sòlo dentro del derecho notarial, sino tambièn dentro del derecho comparado, por lo cual sin mas preámbulos, definimos el tèrmino estudiado o tratado en los siguientes tèrminos:
El notariado es el sistema notarial, en tal sentido es el conjunto de distritos notariales, colegios de notarios, junta de decanos de los colegios de notarios del Perú, consejo del notariado, fuentes del derecho notarial y los notarios públicos.
4. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO EN EL MUNDO
En el mundo existen tres clases de sistemas de organización del notariado que son los siguientes:
1) Sistema Latino.
2) Sistema Anglosajón.
3) Sistema Administrativo.
Y en el primero de los cuales el notario cumple una función mas importante, por lo cual se encuentra muy difundido en el derecho mundial, lo cual ha sido materia de estudio por parte de los notarialistas.
5. SISTEMA DE NOTARIADO PERUANO
El estado peruano sigue el sistema de notariado latino, por lo cual el notario cumple importantes funciones, dentro de las cuales destaca la escritura pública y los procesos no contenciosos tramitados por el mismo, y sobre este último tema existen algunas publicaciones, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
6. EL NOTARIADO EN LA LEY DEL NOTARIADO PERUANA DE 1992, QUE ES LA LEY VIGENTE
En este tema se debe tener en cuenta los distritos notariales, los colegios de notarios, la junta de decanos de los colegios de notarios del Perú, el consejo del notariado y los notarios pùblicos, por lo cual a continuación desarrollaremos algunos de estos temas.
7. NOTARIO Y NOTARIADO
Ahora estudiaremos la relación entre notario y notariado, por lo cual debemos precisar que el primero es una parte del segundo, sin embargo, no hemos tenido a la vista comentarios en este sentido de la doctrina, la cual es una fuente del derecho.
Es decir, esta relación existente es de especie a género, lo cual debe ser materia de estudio por la doctrina notarial, la cual es una fuente del derecho notarial y es difundida por parte de los notarialistas.
8. DISTRITOS NOTARIALES
El artìculo 127 de la ley del notariado peruana de 1992 precisa que se considera Distrito Notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejerce jurisdicción un Colegio de Notarios.
En su artìculo 128 se establece que los Distritos Notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial establecida.
El artículo 127 y siguientes de la ley del notariado peruana actual define este término.
9. COLEGIOS DE NOTARIOS
El artìculo 129 de la ley del notariado anterior establece que los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto único.
Por su parte el artìculo 130 de la misma ley establece expresamente que corresponde a los Colegios de Notarios:
a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario de las leyes y reglamentos que regulen la función;
b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Código de Ética del Notariado y acatamiento del Estatuto del Colegio;
c) El ejercicio de la representación gremial de la orden;
d) Promover la eficacia de los servicios notariales y la mejora del nivel profesional de sus miembros;
e) Llevar Registro actualizado de sus miembros;
f) Convocar a concurso público para la provisión de vacantes en su jurisdicción y cuando lo determine el Consejo del Notariado, con observancia de los artículos 5º y 9º;
g) Declarar el abandono del cargo en los casos previstos en los incisos f) y g) del artículo 21º;
h) Absolver las consultas y emitir informes que le sean solicitados por los Poderes Públicos, así como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros;
i) Establecer el régimen de visitas de inspecciones ordinarias y extraordinarias de los oficios notariales de su jurisdicción;
j) Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros;
k) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, por vacancia o ausencia de notario;
l) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la Ley;
m) Administrar los archivos del notario cesado, encargándose del oficio y cierre de sus registros;
n) Autorizar, regular, supervisar y registrar la expedición del diploma de idoneidad a que se refiere el inciso b) del artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 681; y,
o) Ejercer las demás atribuciones que le señale el Estatuto.
El artìculo 131 establece que la Asamblea General, conformada por los miembros del Colegio, es el órgano supremo del Colegio y sus atribuciones se establecen en el Estatuto.
El artìculo 132 precisa que el Colegio de Notarios será dirigido y administrado por una Junta Directiva, compuesta por un Decano, un Fiscal, un Secretario y un Tesorero. Podrá asimismo el Estatuto establecer los cargos de Vicedecano y Vocales.
Por su parte el artìculo 133 establece que los miembros de la Junta Directiva son elegidos en Asamblea General, mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años.
Finalmente el artìculo 134 establece que constituyen rentas de los Colegios:
a) Las cuotas y otras contribuciones que se establezcan conforme a su Estatuto.
b) Las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor.
c) Los ingresos provenientes de la autorización y certificación de documentos, en ejercicio de las funciones establecidas según los artículos 61º y 62º de la presente Ley.
10. JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU
El artìculo 135 de la ley del notariado anterior estudiada precisa que los Colegios de Notarios forman un organismo denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina su acción en el orden interno y ejerce la representación del notariado en el ámbito internacional.
Por otro lado el artìculo 136 establece que la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú se integra por todos los decanos de los Colegios de Notarios de la República, tiene su sede en Lima, y la estructura y atribuciones que su Estatuto aprobado en Asamblea, determinen.
Por su parte el artículo 137 señala que el Consejo Directivo estará compuesto por un Presidente, tres Vicepresidentes, elegidos entre los decanos del Norte, Centro y Sur de la República, un Secretario y un Tesorero.
El artículo 138 precisa que la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, orientará su acción al cumplimiento de los fines institucionales, promoverá la realización de certámenes nacionales e internacionales para el estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado, a la difusión de los principios fundamentales del sistema de notariado latino, pudiendo editar publicaciones orientadas a sus fines, además de cumplir las funciones que la ley, reglamentos y su estatuto le asigne.
Finalmente el Artículo 139 establoece que constituyen rentas de la Junta:
a) Las cuotas y otras contribuciones que establezcan sus órganos, conforme a su estatuto.
b) Las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor.
El artículo 135 y siguientes de la ley del notariado peruana actual define este término.
11. DEL CONSEJO DEL NOTARIADO
El artìculo 140 de la ley del notariado anterior establece que el Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado.
Por su parte el artìculo 141 precisa que el Consejo del Notariado se integra por los siguientes miembros:
a) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá;
b) El Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue;
c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la Junta Directiva a quien delegue;
d) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro de su Consejo Directivo a quien delegue;
e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de su Junta Directiva a quien delegue; y,
f) Un funcionario del Ministerio de Justicia, quien actuará como Secretario, con voz pero sin voto.
El artìculo 142 de la misma ley, por su parte establece que son atribuciones del Consejo del Notariado:
a) Ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones;
b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas reglamentarias o conexas, a través del Colegio de Notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine;
c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial;
d) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección a los oficios notariales por los Colegios de Notarios;
e) Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones de los Colegios de Notarios;
f) Designar al Presidente del Jurado de los Concursos Públicos de Méritos para el ingreso a la función notarial conforme al artículo 11º;
g) Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el artículo 5º;
h) Solicitar al Colegio de Notarios la convocatoria a Concursos Públicos de Méritos y convocarlos en los casos previstos en el artículo 9º, previo cumplimiento del artículo 5º de la presente Ley;
i) Conocer de quejas o denuncias sobre incumplimiento de las responsabilidades que la ley les asigna a los Colegios de Notarios;
j) Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el trámite que corresponda;
k) Llevar un Registro actualizado de las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios;
l) Absolver las consultas que formulen los Poderes Públicos, así como las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios, relacionadas con la función notarial; y
m) Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas reglamentarias o conexas.
Finalmente el artìculo 143 establece que para el cumplimiento de sus fines, el Consejo del Notariado contará con una Secretaría Administrativa.
El artículo 140 a 143 de la ley del notariado peruana actual definen este término.
12. DIA DEL NOTARIADO
Conforme a la resoluciòn suprema Nº 345-88-JUS se ha instituido el día 2 de octubre de cada año como «Día del Notariado Peruano».
Para hacer esta declaraciòn se tuvo en cuenta que el notariado peruano es miembro de la Unión Internacional del Notariado Latino, desde que éste se fundó el 2 de octubre de 1948, que en esta fecha se conmemora el día del Notariado Latino, en todos los países que nos acogemos a este Sistema Internacional de Organización Notarial y que es necesario resaltar la valiosa e importante labor que cumplen los Notarios como profesionales del Derecho que ejercen una función pública, y en quienes descansa la responsabilidad de mantener un ordenamiento jurídico y una paz social.
Los paìses miembros de la Uniòn Internacinonal del Notariado Latino son los siguientes: Albania, Argelia, Alemania, Andorra, Argentina, Armenia, Austria, Bélgica, Benin, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Camerún, Canadá, República Centrofricana, Chad, República Checa, Chile, China (Republica popular), Colombia, Congo, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Cuba, República Dominicana, El Salvador, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Francia, Gabón, Grecia, Guatemala, Guinea, Haití, Honduras, Hungría, Indonesia, Italia, Japón, Letonia, Lituania, Londres, Luisiana (USA), Luxemburgo, República de Macedonia (FYROM), Malí, Malta, Marruecos, México, Moldavia, Mónaco, Nicaragua, Níger, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Puerto Rico, Rumania, Rusia, República de San Marino, Senegal, Suiza, Togo, Turquía, Uruguay, Vaticano, Venezuela.
Lo cual facilitarà aplicar el derecho comparado, a efecto de determinar si en todos estos paìses existe dìa del notariado. Trabajo que proponemos que se realice por parte de los notarialistas.
13. ALGUNAS NORMAS SOBRE EL NOTARIADO
Es necesario tener en cuenta las siguientes normas:
1) Decreto supremo 015-85-JUS que aprueba el código de ética del notariado peruano.
2) Decreto supremo 05-94-JUS que aprueba el reglamento del consejo del notariado.
3) Decreto supremo 09-097-JUS que aprueba el estatuto único de los colegios de notarios del Perú.
4) Decreto supremo 07-97-JUS que aprueba el estatuto de la junta de decanos de los colegios de notarios del Perú.
5) Resolución del consejo del notariado 014-2003-JUS-CN que dispone crear la base de datos de los notarios públicos del país.
Lo cual facilitarà la comprensión del tema materia de estudio como es el notariado en el derecho peruano.
VI. PROTESTO
1. GENERALIDADES
Todo trabajo de investigación merece que tenga introducción porque permite tener un enfoque global del tema materia de estudio previo al estudio de los items desarrollados, en conclusión el presente tendrá introducción. En el mismo se pondrá énfasis en el registro de protestos y moras que existe en el derecho peruano el cual se encuentra a cargo de las cámaras de comercio, en conclusión es claro que amerita los estudios correspondientes pero sobre todo siguiendo la escuela del derecho libre, que tanto ha sido descuidada en nuestro medio y también desde los puntos de vista de otras escuelas, por lo cual con estas nociones se busca conocer mejor estos temas que son muy importantes dentro del derecho notarial, mercantil, cartular, cambiario, de la empresa o de los negocios o empresarial y también por supuesto dentro del derecho corporativo. El derecho mercantil abarca a societario, concursal, bursátil, cartular, cambiario, marcario, de la competencia, de comercio internacional, patentes, industrial, marítimo, aéreo, telecomunicaciones, entre otras. El derecho de la empresa o derecho empresarial o derecho de los negocios abarca entre otras ramas del derecho al derecho mercantil, penal de la empresa, constitucional económico, laboral, procesal empresarial, entre otras ramas del derecho y por supuesto también al derecho corporativo. El tema titulado el protesto ha atraído la atención en el derecho peruano a partir de la aprobación de la nueva ley de títulos valores, por lo cual es claro que al haber sido modificada su regulación sustancialmente, ha ocasionado algunos trabajos de investigación, pero en todo caso no conocemos cuales han sido los motivos por los cuales se ha modificado su regulación a como es actualmente, lo que no permite investigar el tema materia de estudio.
2. DEFINICIÓN
Conviene que en todo trabajo de investigación se defina la institución o tema estudiado como es en este caso el protesto, lo cual amerita los estudios correspondientes. Por lo cual debemos precisar que el protesto ha sido definido en pocas ocasiones lo que dificulta los estudios sobre esta importante institución jurídico económica, en tal sentido definiremos la institución estudiada a continuación, siguiendo la orientación del derecho peruano. El protesto es la diligencia que efectúa el notario o el juez de paz letrado o juez de paz a solicitud del acreedor cuando el deudor no cumple con la obligación que consta o que es acreditada con un título valor, por lo cual es claro que ha sido modificada con la nueva ley de títulos valores peruana.
3. BASE LEGAL
Conviene que en todo trabajo de investigación se revise la base legal, o legislación o derecho positivo aplicable por lo cual haremos lo propio con el tema el protesto en la presente sede, todo esto para tener conocimientos actuales aplicables al derecho peruano. La base legal del protesto es la ley de títulos valores peruana vigente, por lo cual es claro que cuando se estudie este tema se debe estudiar, analizar, difundir y aplicar dicha ley. Ademàs debe aplicarse la ley orgànica del Poder Judicial.
4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Los antecedentes legislativos inmediatos los encontramos en la abrogada ley de títulos valores peruana aprobada por la ley 16587, entre otras.
5. AREA DE CONOCIMIENTO
El área de conocimiento es derecho mercantil, procesal, empresarial, corporativo, notarial, civil, registral, societario, telecomunicaciones, cooperativo, personas jurìdicas, aeronàutico, còsmico, comunicaciones, de comercio internacional, y por supuesto el derecho cartular y cambiario. Lo cual explicaremos a continuación para tener un enfoque completo del presente tema teniendo en cuenta todas las ramas del derecho involucradas.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar el derecho mercantil porque ésta última abarca a cartular y cambiario.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar el derecho procesal por es debemos aplicar la ley orgánica del Poder Judicial.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar derecho empresarial porque abarca a mercantil y a cartular.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar derecho corporativo porque éste estudia el derecho mercantil y cartular aplicado a las grandes empresas.
Cuando se estudia el protesto es necesario el estudio del derecho civil porque éste estudia el pago.
Cuando se estudia el protesto es necesario el estudio del derecho notarial porque el primero es una función notarial.
Cuando se estudia el protesto es necesario el estudio del derecho registral porque existe el registro de protestos y moras.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar derecho societario porque las sociedades pueden ser aceptantes y avalistas en los distintos tìtulos valores, por ejemplo en las letras de cambio.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar derecho de telecomunicaciones, porque puede pagarse la instalaciòn del telèfono con tìtulos valores o tìtulos de crèdito, por ejemplo en el primer caso con un cheque.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar derecho cooperativo, porque, las cooperativas pueden ser aceptantes, avalistas, endosantes y endosatarias en letras de cambio.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar el derecho de personas jurìdicas, porque las sociedades inscritas, asociaciones inscritas, comitès inscritos, fundaciones inscritas, comunidades campesinas inscritas, empresas individuales de responsabilidad limitada inscritas, cooperativas inscritas, rondas campesinas inscritas, juntas de propietarios inscritas, pueden vàlidamente contratar un notario o un juez de paz letrado o un juez de paz para que practique el protesto.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar el derecho aeronàutico, porque se puede pagar el precio de las aeronaves con cheques y posteriomente se puede protestar, estos ùltimos.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar el derecho còsmico, porque en las naves interplanetarias se puede utilizar tìtulos valores, igualmente se puede pagar su precio de dichas naves con cheques y posteriormente en caso de falta de pago en algunos casos se puede solicitar a un notario o juez de paz o juez de paz letrado para que proteste los referidos.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar el derecho de comunicaciones, porque se puede comprar medios de comunicaciones con cheques y posteriormente en caso de falta de pago se puede solicitar a un notario, juez de paz o juez de paz letrado para que proteste los mencionados en el presente pàrrafo.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar el derecho de comercio internacional, porque en los contratos y garantìas internacionales se pueden girar cheques y en caso de falta de pago se puede solicitar a un notario, o juez de paz o juez de paz letrado para que lleve a cabo la diligencia de protesto.
Cuando se estudia el protesto es necesario estudiar derecho cartular o cambiario porque esta rama del derecho estudia y regula en la ley de títulos valores el protesto.
6. DERECHO PUBLICO
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho público, privado y social, por lo cual ahora es necesario dejar constancia que se aplica y estudia el derecho público, porque se estudia el derecho registral y también el derecho notarial.
7. DERECHO PRIVADO
Cuando estudiamos el protesto estudiamos y aplicamos el derecho privado por que estudiamos el derecho civil y también el derecho mercantil.
8. DERECHO CODIFICADO
Cuando estudiamos el protesto es necesario el estudio del derecho codificado porque se estudia los códigos de comercio y también por supuesto los códigos civiles.
9. DERECHO NO CODIFICADO
Cuando se estudia el protesto es necesario el estudio del derecho no codificado porque se estudia la ley de títulos valores, jurisprudencia, ejecutorias, realidad social, principios generales del derecho, costumbre, doctrina, entre otras fuentes del derecho aplicables al tema en mención.
10. ARGUMENTOS A FAVOR
Los argumentos a favor del protesto son los siguientes:
1) Que el protesto sirve para hacer el historial del deudor moroso.
2) Que el protesto sirve para ponerle fin a mas contratos incumplidos.
3) Que a bajos costos permite información pública para los acreedores y también para los posibles acreedores.
11. ARGUMENTOS EN CONTRA
Los argumentos en contra del protesto son los siguientes:
1) Que sólo sirve para que los notarios tengan mas trabajo y mas ingresos.
2) Que sólo sirve para entorpecer el mercado.
3) Que sólo sirve para demorar el embargo o demás medidas cautelares sobre los bienes del deudor.
12. CAMARA DE COMERCIO
Las cámaras de comercio tienen a su cargo el registro de protestos y moras, por lo cual es claro que debemos estudiar a los registros públicos, pero a cargo de una institución privada .
13. REGISTROS PUBLICOS
Los registros se clasifican en dos clases que son los registros públicos y los registros privados. Son registros públicos los registros a cargo de las oficinas registrales, indecopi y el de protestos y moras.
14. REGISTROS PROVINCIALES DE PROTESTOS Y MORAS
El registro provincial de protestos y moras se encuentra a cargo de las cámaras de comercio provinciales.
15. REGISTRO NOTARIAL DE ACTAS DE PROTESTO
Existen diversos tipos de registros, entre los cuales podemos citar a los registros notariales y los registrales, entre otros, por tanto, debemos dejar claramente establecido que el registro notarial de actas de protesto està a cargo de cada notario, y por ello es registro notarial. En todo caso el mismo se regula por la ley del notariado anterior de los artìculo 75 al 77, los cuales han sido modificados expresamente por la quinta disposición modificatoria de la ley ley 27287 publicada en el diario oficial el peruano el 19 de junio del año 2000. Esta ley modificatoria es la nueva ley de tìtulos valores peruana que se encuentra vigente en la actualidad.
Conforme al artìculo 75 de la ley del notariado peruana en este registro se anotaràn los protestos de tìtulos valores, asignando una numeración correlativa a cada tìtulo, segùn el orden de presentaciòn por parte de los interesados para los fines de su protesto, observando las formalidades señaladas en la ley de la materia. En el segundo pàrrafo se precisa que igualmente, en este mismo registro se anotaràn los pagos parciales, negaciòn de firmas en los tìtulos valores protestados u otras manifestaciones que deseen dejar constancia las personas a quienes se dirija notificación del protesto, en el curso de dìa de dicha notificación y hasta el dìa siguiente. Todo esto segùn el texto del artìculo mencionado modificado expresamente por la quinta disposición modificatoria de la ley ley 27287 publicada en el diario oficial el peruano el 19 de junio del año 2000.
Para estudiar el registro notarial de protesto se debe tener en cuenta tambièn los artìculos 76 y 77 de la misma ley, sin embargo, la referida tiene la misma modificaciòn, por ello, en la aplicación de este registro para tiempos actuales ya no debe consultarse el texto original de la ley del notariado.
El artículo 75 y siguientes de la ley del notariado peruana actual definen este término.
16. PROTESTO POR PARTE DE JUECES DE PAZ LETRADO
Conforme al numeral 2 del artìculo 58 de la ley orgànica del Poder Judicial peruana de 1993, los jueces de paz letrados, cuya sede se encuentra a màs de diez kilómetros de distancia del lugar de residencia de un notario pùblico, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del notario por màs de quince dìas continuos, tiene ademàs respecto de las personas, bienes y asuntos de su competencia la funciòn de protestos. Establece esta norma que corresponde efectuar el protesto de letras de cambio y demàs documentos susceptibles de esta diligencia, con las formalidades establecidas en la ley de la materia. De la diligencia se asienta un acta en registro a que se refiere el inciso anterior (Registro de escrituras pùblicas celebradas ante jueces de paz letrados), en estricto orden cronològico. El juez imprime el sello “protesto” o dicha palabra en cualquier otra forma, en el documento objeto de la diligencia.
17. PROTESTO POR PARTE DE JUECES DE PAZ
Conforme al artìculo 68 de la ley orgànica del poder judicial peruana de 1993, los jueces de paz tienen las mismas funciones notariales que los jueces de paz letrados, dentro del àmbito de su competencia.
18. LEY DE TITULOS VALORES PERUANA VIGENTE
En el protesto es necesario tener en cuenta del artìculo 70 al 89 de la ley de tìtulos valores peruana del 2000. Por lo cual nos remitimos a dichas normas, las cuales deben consultarse junto con el presente trabajo de investigación, para poder comprender este tema, dentro del derecho peruano.
19. REGISTRO NACIONAL DE PROTESTOS Y MORAS
El registro nacional de protestos y moras se encuentra a cargo de la cámara de comercio de Lima, por lo cual es claro que amerita el comentario correspondiente.
20. UN ABSURDO MAS EN EL DERECHO POSITIVO PERUANO.
El derecho positivo o legislación peruana están llenas de absurdos, por lo cual aprovechamos la sede para dejar constancia de la existencia de una norma absurda mas en el derecho peruano con nombre propio como es la norma que crea el registro nacional de protestos y moras a cargo de la cámara de comercio de Lima, porque este registro debería estar a cargo del estado como es el caso de todos los registros públicos, como sucede en el caso de indecopi y oficinas registrales, entre otros. Es decir, se trata de una norma con nombre propio para favorecer a algunas personas vinculadas al gobierno de turno, por lo cual esperamos que sea modificada la norma criticada para que este registro sea eliminado como registro privado con las ventajas del registro público. Es decir, los registros o son privados o son públicos, por lo cual es claro que es un híbrido este registro. En tal sentido, o es gato o es perro, pero no puede ser ambos al mismo tiempo, porque se atenta contra su naturaleza propia de dicho registro, en consecuencia esperamos que se traslade este registro al estado.
21. ACTOS REGISTRABLES EN EL REGISTRO DE PROTESTOS Y MORAS
Los actos registrables en el registro de protestos y moras son los siguientes:
1) Protestos.
2) Levantamientos de protestos.
3) Faltas de pagos de créditos.
4) Incumplimientos en general.
5) Pagos de créditos.
6) Facturas no pagadas.
7) Factoring.
8) Poder
9) Mandato.
10) Revocatoria de poder.
11) Revocatoria de mandato.
12) Fideicomiso de garantía.
13) Documentos no pagados emitidos por juntas de propietarios.
14) Falta de pago de utilidades.
15) Pago de utilidades.
16) Falta de pago de aportes.
17) Pago de aportes.
18) Ejecuciones coactivas.
19) Término de ejecuciones coactivas.
20) Falta de pago de alquileres.
21) Pago de alquileres, cuando se ha inscrito la falta de pago del mismo.
22) Concurso de acreedores (antes conocido en nuestro medio como insolvencia).
23) Quiebras.
24) Medidas cautelares. Como por ejemplo demandas, embargos, entre otras.
25) Levantamientos de medidas cautelares.
26) Sentencias de cobro que declaran fundada la demanda.
27) Sentencias de cobro que declaran sin lugar la demanda.
28) Endosos.
29) Cesión de posición contractual.
30) Cesión de garantías.
31) Cambio de nombre del deudor o acreedor.
32) Rectificación de partida.
33) Defunción.
34) Nacimiento.
35) Consolidación.
36) Condonación.
37) Donación.
38) Conciliación.
39) Cláusula de Arbitraje.
40) Resolución de arbitros.
41) Demanda de Interdicción.
42) Sentencia de interdicción.
43) Demanda de ausencia
44) Sentencia de Ausencia.
45) Demanda de Desaparición.
46) Sentencia de desaparición.
47) Demanda de muerte presunta.
48) Muerte presunta.
49) Sentencia de muerte presunta.
50) Demanda de reconocimiento de existencia.
51) Sentencia de Reconocimiento de existencia.
52) Falta de pago de cuotas.
53) Demanda de Sucesión intestada.
54) Sentencia de sucesión intestada.
55) Solicitud de sucesiòn intestada.
56) Resoluciòn final de sucesiòn intestada. .
57) Testamento.
58) Sentencia de comprobación de testamento.
59) Derechos reales en general.
60) Créditos hipotecarios en general que se encuentren morosos.
61) Leasing.
VII. ESCRITURA PUBLICA
1. IMPORTANCIA
De toda institución jurídica resulta adecuado estudiar su importancia a efecto de determinar su campo de aplicación, es decir, en la práctica ocurren una serie de problemas que es necesario solucionar. En tal sentido, la escritura pública es bastante importante para el derecho, lo cual dejamos constancia para un conocimiento adecuado del presente tema, lo que no sólo ocurre en sede notarial, sino también en otras sedes, como puede ser por ejemplo la sede registral, sede procesal, sede consular, entre otras tantas, y además esto no sólo debe ocurrir en el derecho peruano, sino también en otros escenarios, como es el caso del derecho extranjero.
En el derecho mundial, es decir, no sólo en el derecho peruano se otorgan una serie de documentos, los cuales en algunos casos son instrumentos, los que por su propia naturaleza, deben estar custodiados por alguien, y en este caso deben ser custodiados por los notarios públicos, conforme a las normas respectivas.
Es decir, aún en el caso que sea archivado por los registros públicos, éstos sólo archivan en caso de calificación registral positiva los partes notariales, que son unas copias con las formalidades de ley, las cuales expiden los notarios, al menos en los sistemas notariales latinos, lo cual no existe en los sistemas notariales anglosajones.
2. DEFINICION
La escritura principal es el documento principal de la función notarial, o dicho con palabras más exactas o mas claras del derecho notarial, el cual es conocido y estudiado por parte de los notarios públicos.
Si un abogado no conoce este documento es claro que desconoce un tema crucial en el estudio y aplicación del derecho, por lo tanto, recomendamos su estudio, sobre todo por parte de los notarialistas.
La doctrina notarial es una fuente del derecho, entre otras tantas, y ha alcanzado diferentes definiciones, las cuales debemos tener en cuenta a efecto de conocer otros puntos de vista, con lo cual se puede alcanzar el tan ansiado conocimiento jurídico.
La definición de la escritura pública es poco conocida, pero el documento en sí, si es conocido por parte de los diferentes notarialistas y por parte de otros profesionales.
Para nosotros es un término jurídico sencillo de definir y en este sentido podemos afirmar que la escritura pública es el instrumento público notarial protocolar principal dentro del protocolo notarial, el cual es utilizado en los sistemas jurídicos notariales que forman parte del sistema notarial latino, y en este sentido es claro que resulta un tema que no se ha estudiado siempre, sino que recién ha aparecido hace pocos siglos, de lo cual dejamos constancia para un estudio mas amplio y adecuado del presente tema.
En el derecho peruano son pocos los autores y libros que han brindado definición sobre este importante tema jurídico, el cual esperamos que motive que mas autores puedan definir y publicar otras definiciones, sobre el tema materia de estudio.
Si un autor del derecho notarial no define el término estudiado, como es por cierto la escritura pública es claro que no brinda a los lectores e investigadores la información necesaria sobre este importante instrumento del derecho notarial y en este sentido, esperamos que aumente la cantidad o dicho con otras palabras el número de autores que definen el derecho notarial.
En sentido contrario, si un autor define este término jurídico, se entiende que conoce este tema de una manera mas clara y esperamos que el mismo sea conocido por mayor número de personas, no sólo en el derecho peruano.
3. AREA DE CONOCIMIENTO
El área de conocimiento es un sub tema muy importante en el estudio de la escritura pública, por ello, lo estudiaremos para tener un conocimiento mas amplio del presente tema como es por cierto el mencionado es decir, dicho instrumento público y en todo caso cuando se estudia la escritura pública se debe tener en cuenta el Derecho:
Notarial, porque el instrumento público notarial protocolar es la escritura pública, la cual en el derecho positivo peruano incluso alcanza consagración legislativa, al menos dentro de la ley del notariado vigente y en las anteriores, las cuales se encuentran abrogadas. Muchos consideran que sólo es importante dentro de esta rama del derecho y disciplina jurídica, sin embargo, esto resulta incorrecto, conforme demostraremos a continuación, al tener en cuenta otras disciplinas jurídicas.
Registral, porque en la práctica notarial muchas escrituras públicas son registrables, como es el caso de las escrituras públicas de traslaciones de dominio, de constituciones de sociedades tipificadas en la ley, de constituciones de empresas individuales de responsabilidad limitada, de aumento de capital, de cambio de nombre, denominación o razón social, de cambio de domicilio, de aumento de capital, de reducción de capital, en sus diversos tipos o clases, siendo el aumento de capital mas conocido por nuevos aportes y la reducción de capital mas conocida, por devolución de aportes. En todo caso el derecho registral determina que al menos hasta ahora son actos no registrables en el derecho peruano el mutuo, el crédito, la fianza, la carta fianza, la letra de cambio, el cheque, el pagaré, la prestación de servicios, entre otros tantos actos que pueden ser materia de estudio dentro de esta disciplina jurídica, como es por cierto el derecho registral.
Civil, porque ésta rama del derecho privado regula y estudia los requisitos de muchos actos notariales, por ejemplo de la hipoteca, de las constituciones de asociaciones, de constituciones de comités, de testamentos por escritura pública, y de otros actos, los cuales en algunos casos son derechos reales y en otros casos o supuestos son derechos personales o contratos, o actos como es el caso del poder, el cual no es igual que el mandato, en tal sentido, se tratan de documentos diferentes que deben confeccionarse, e incluso en muchos casos alcanzan consagración legislativa en el código civil peruano vigente, al igual que los códigos abrogados como es el caso de los códigos civiles de 1936 y de 1852, los cuales son cuerpos legislativos muy importantes en el estudio del derecho.
Consular, porque la escritura pública es de dos tipos o clases como son por cierto la escritura pública notarial y escritura pública consular, estando la primera regulada y estudiada por el derecho notarial, mientras que la segunda se encuentra regulada y es estudiada por el derecho consular, sin embargo, esta última, es poco conocida en el estudio del derecho, al menos en el derecho peruano, pero entendemos que en otros escenarios si alcanza consagración legislativa mas conocida dentro de una norma que es el reglamento consular, ya que éste en el derecho peruano es poco conocido incluso por parte de los juristas mas connotados.
Procesal, porque el código procesal civil peruano de 1993 establece que la escritura pública es un instrumento público y lo mismo ocurría en el código anterior, como era por cierto el código de procedimientos civiles de 1911, es decir, ambos códigos son cuerpos legislativos que respetan la codificación del derecho procesal civil, o dicho con otras palabras códigos dentro del derecho procesal. Es decir, hacemos esta referencia para permitir o dicho con otras palabras incentivar estudios de derecho comparado, entre ambos códigos y para hacer historia del derecho, al menos dentro del derecho procesal civil y dentro del derecho procesal en forma genérica.
Constitucional, porque en el derecho constitucional se estudia la libertad de contratar, y otras normas importantes en el estudio del derecho notarial, las cuales deben ser estudiadas, sin embargo, estas no son todo el derecho constitucional, sino que son sólo una parte del primero de los indicados, lo cual dejamos constancia para conocer de mejor manera el tema materia de estudio, con lo cual esperamos alcanzar el tan ansiado conocimiento jurídico.
Administrativo, porque dentro del mismo las autoridades administrativas pueden otorgar escrituras públicas, las cuales no sólo se someten al derecho notarial, sino también a la primera de las ramas indicadas, lo cual debe demostrarse, por ejemplo cuando un presidente de gobierno regional otorga una escritura pública de traslación de dominio, arrendamiento, entre otras tantas posibilidades, lo cual es muy importante en el estudio del derecho, y en todo caso esto resulta ser un tema poco conocido y puede dar lugar a estudios mas amplios, por ejemplo no sólo nos podemos referir a estos actos, sino que puede tratarse de fideicomisos en garantía, transferencias de empresas, arrendamiento de empresas, know how, leasing, franquicia, entre otros tantos contratos, lo cual nos hace comprender que el derecho administrativo también se relaciona con el derecho empresarial o derecho de los negocios o derecho de la empresa y con el derecho de las corporaciones, al cual también se le conoce como derecho corporativo. Ramas del derecho que son bastante importantes en el estudio del derecho, las cuales deben ser estudiadas para conocer los temas que se estudian en las mismas.
Comercial o Derecho mercantil, por que se debe tener en cuenta el derecho bancario, societario, concursal, bursátil, entre otras tantas ramas del derecho, lo cual dejamos constancia para un estudio mas adecuado del presente tema, como es por cierto la escritura pública, ya que dentro de las ramas del derecho indicadas se puede aplicar y estudiar este instrumento público notarial protocolar es muy importante en el estudio del derecho, sin embargo, esto es poco conocido por parte de quienes no conocen el derecho notarial, por lo tanto, podemos afirmar que el derecho notarial se relaciona con el derecho comercial o derecho mercantil, siendo ésta última una de las principales ramas del derecho empresarial o derecho de la empresa o derecho de los negocios y del derecho corporativo o derecho de las corporaciones o derecho de las grandes empresas.
Empresarial, porque en ésta rama del derecho se estudia y aplica la escritura pública por ejemplo cuando se constituye sociedades o empresas individuales de responsabilidad limitada, o cuando se transfiere participaciones, o acciones, o empresas, lo cual es muy importante en el estudio de la primera disciplina jurídica mencionada en el presente párrafo.
Corporativo, porque para las grandes empresas el derecho notarial resulta ser un tema muy importante en el estudio del derecho, por ejemplo cuando se transfiere participaciones de grandes empresas o acciones de las indicadas, o aumentos o reducciones de capital de grandes empresas, las cuales deben ser materia de estudio por parte de la disciplina jurídica estudiada en el presente párrafo, la cual ha alcanzado escaso desarrollo, sobre todo dentro de la doctrina peruana, sin embargo, hace algunos años en Lima se organiza una maestría en derecho corporativo y finanzas por parte de Esan, la cual constituye un post grado muy importante en el estudio de dicha disciplina jurídica.
Penal, porque el derecho penal debe estudiar y regular los supuestos en los cuales se induce a error a los notarios públicos, lo cual ocurre en muchos casos porque se suplanta a otros otorgantes, por ejemplo un caso es de falsificación de documento nacional de identidad o en el caso de los gemelos, en cuyo supuesto un gemelo se hace pasar por el otro gemelo, el cual es un supuesto que es extraño en la teoría, pero puede ocurrir en la práctica, sin embargo, esperamos que no ocurra en la práctica, porque se generaría el caos dentro del derecho peruano, extranjero, internacional y también dentro del derecho penal internacional, el cual ha alcanzado escaso desarrollo no sólo como legislación, sino también en otras fuentes del derecho, las cuales no queremos citar porque dicho estudio ha sido realizado en otra sede, y no queremos profundizar en temas que son conocidos por parte de los diferentes lectores.
Societario, porque para constituir sociedades se debe tener en cuenta las fuentes de la rama del derecho indicada, siendo la principal la ley general de sociedades, las cuales son registrables siempre y cuando cumplan lo previsto en el derecho, sin embargo, los registradores públicos considero que sólo deben exigir los requisitos principales, por ejemplo los aportes, entre otros tantos requisitos importantes en el estudio de la disciplina jurídica estudiada como es por cierto el derecho societario.
Concursal, porque al momento de elevar a escritura pública se debe tener en cuenta la ley general del sistema concursal, la cual regula entre otros temas el concurso y la quiebra, las cuales son instituciones jurídicas bastante importantes en el estudio de la disciplina jurídica estudiada como es por cierto el derecho concursal, y en todo caso estos temas son bastante conocidos por parte de los comercialistas a los cuales también se les conoce como mercantilistas al igual que por parte de los abogados corporativos.
Bursátil, porque en algunas escrituras públicas se debe tener en cuenta la ley del mercado de valores, la cual establece una serie de requisitos especiales para determinadas escrituras públicas, sin embargo, desde cierto enfoque atenta contra la libertad de empresa, la cual alcanza consagración en la constitución política peruana de 1993.
De las personas, porque se debe tener en cuenta las normas sobre asociaciones, comités, comunidades campesinas, sociedades, empresas individuales de responsabilidad limitada, entre otras tantas inscritas, el cual es un tema muy importante en el estudio del derecho.
Contractual, porque en muchos contratos debe intervenir el notario público, e incluso se debe otorgar escritura pública. En cuanto a esta rama del derecho debemos tener en cuenta que no sólo se refiere a los contratos civiles, sino que también se debe tener en cuenta a los contratos asociativos, contratos bursátiles, empresariales, administrativos, corporativos, comerciales, entre otros tantos, los cuales son bastante conocidos por los especialistas en derecho contractual.
Laboral, porque se debe tener en cuenta esta disciplina jurídica para las escrituras públicas de las organizaciones sindicales, entre otros tantos supuestos, en tal sentido, no sólo en el caso de constituciones de sindicatos, sino en general muchas otros supuestos.
De familia o derecho familiar, porque en algunas escrituras públicas se debe tener en cuenta a esta rama del derecho, en tal sentido, se debe tener en cuenta estas normas por ejemplo en el cambio de régimen patrimonial de la sociedad conyugal.
Minero, porque se debe tener en cuenta en algunas escrituras públicas la ley de minería, entre otras partes de esta rama del derecho.
Agrario, porque en algunas escrituras públicas se debe tener en cuenta a esta rama del derecho o disciplina jurídica, por ejemplo en la transferencia de territorios de comunidades campesinas, lo cual dejamos constancia para un conocimiento adecuado del presente tema.
Derechos reales, porque se debe tener en cuenta el código civil peruano de 1984 para la constitución de derechos reales, dentro de los cuales resalta el caso de la hipoteca y el anticresis y anteriormente el caso de prenda civil, lo que dejo constancia para un conocimiento mas amplio del presente tema.
Derecho de obligaciones, por que se puede otorgar escritura pública para contraer obligaciones en sus diferentes modalidades, es decir, no sólo de dar, hacer y no hacer, sino también en otros supuestos.
Derecho de acto jurídico, porque se puede otorgar escritura pública para celebrar contratos en general y para actos jurídicos unilaterales, por ejemplo en el caso del poder y del testamento, los cuales son actos jurídicos bastante importantes que incluso alcanzan consagración legislativa.
Derecho internacional, porque se pueden celebrar escrituras públicas dentro de esta rama del derecho, la cual no sólo se encuentra conformada por derecho internacional público y derecho internacional privado. Sino por muchas otras, lo cual hemos advertido en otra sede mas amplia.
Político, porque se debe tener en cuenta el derecho político y el derecho administrativo.
Cooperativo, porque las cooperativas pueden otorgar escrituras públicos y en tal supuesto se debe tener en cuenta la ley de cooperativas.
A grandes rasgos son algunas de las ramas del derecho que constituyen el área de conocimiento de la escritura pública, en tal sentido, se trata de un tema que debe ser estudiado en bastantes ramas del derecho y disciplinas jurídicas, por ejemplo en el derecho comparado, puede compararse escrituras públicas o compararse otras partes del derecho referidas a este importante instrumento jurídico, lo que queremos precisar para que se tenga en cuenta este detalle no sólo en sede notarial.
Otra disciplina jurídica que debe tenerse en cuenta es la sociología jurídica a la cual algunos autores le conocen o denominan como sociología del derecho, la que es una disciplina jurídica muy importante en el estudio del derecho.
Otra sería la axiología jurídica o axiología del derecho la cual estudia los valores jurídicos y en todo caso es ampliamente desarrollado en teoría general del derecho.
Es decir, la escritura pública es un instrumento público notarial protocolar bastante importante no sólo dentro del derecho notarial, sino también en otras ramas del derecho, lo que dejo constancia para un conocimiento mas adecuado del presente tema, lo que se precisa para conocer el presente tema de manera mas adecuada.
4. DERECHO PUBLICO
El derecho tiene tres grandes ramas que son el derecho público, derecho privado y derecho mixto, por lo cual, ahora estudiaremos la primera de las indicadas. Una rama importante del derecho es el derecho público, la cual debe tenerse en cuenta en la escritura pública porque debe tenerse presente el derecho procesal y el derecho penal, entre otras tantas.
5. DERECHO PRIVADO
Ahora estudiaremos la segunda de las indicadas. El derecho privado debe tenerse presente porque se tiene en cuenta el derecho civil y el derecho comercial o mercantil, porque se aplica la ley general de sociedades y el código civil peruano de 1984, los cuales son muy importantes en el estudio del derecho.
6. DERECHO MIXTO
En este subtítulo estudiaremos la tercera de las mencionadas, como es por cierto el derecho social, el cual debe tenerse presente porque se aplica en algunas escrituras públicas el derecho de familia o derecho familiar y el derecho de trabajo o derecho laboral.
7. DERECHO CODIFICADO
Según otra división del derecho se puede dividir al mismo en dos ramas que son el derecho codificado y el derecho no codificado, las cuales son bastante importantes en el estudio del derecho y en todo caso sobre la codificación hemos publicado un artículo pequeño, hace algunos años.
Se debe tener en cuenta el derecho codificado porque se debe tener en cuenta el código civil peruano de 1984, código procesal civil peruano de 1993, código penal, entre otros tantos.
8. DERECHO NO CODIFICADO
Ahora estudiaremos el derecho no codificado, que también se debe tener en cuenta porque debe tenerse en cuenta la ley general de sociedades, jurisprudencia, ejecutorias, realidad social, costumbre, finanzas, entre otras.
9. QUIEN RESGUARDA LA ESCRITURA PUBLICA
Ahora estudiaremos quien resguarda la escritura pública, que debe ser materia de estudio dentro del derecho notarial, dentro del cual se pueden llevar a cabo estudios de derecho notarial, entre otros temas de otras áreas del conocimiento, de acuerdo a las líneas de investigación de cada uno de los autores.
Un tema importante es determinar que el original es la escritura pública que en el derecho es resguardada por parte de cada notario, de acuerdo con las medidas de seguridades que establece el notario competente, y en todo caso dicha medida nos parece acertada, de tal forma que el notario que tenga mayores medidas de seguridad es claro que podrá tener mas acogida en el mercado.
10. TRASLADOS
Ahora estudiaremos los traslados, los cuales son el resultado de transcribir o copiar una escritura pública, entre otros tantos documentos. Los traslados son los siguientes documentos:
1) Testimonios.
2) Partes notariales.
3) Boletas.
Los cuales pueden expedirse sin restricciones de ningún tipo en el derecho peruano.
En todo caso la ley del notariado peruana del 2008 contiene definiciones sobre estos importantes instrumentos públicos, a la cual nos remitimos, sin embargo, no hemos transcrito las normas, por que son conocidas por parte de todos los juristas en forma bastante, lo que dejamos constancia para un estudio mas amplio de los traslados notariales, existiendo también traslados consulares, el cual es un tipo de documento que se estudia al momento de estudiar la escritura pública.
11. DEBE ELIMINARSE LOS FORMULARIOS REGISTRALES
Los formularios registrales atentan contra la función notarial, porque no permiten que se resguarde la escritura pública en original por parte de los notarios públicos, lo cual es necesario dejar constancia en la presente sede a efecto de tener en cuenta este importante tema jurídico, el cual tiene aplicación o incidencia no sólo en el derecho registral y por supuesto en el derecho notarial, sino en abundantes disciplinas jurídicas, lo cual nos hace comprender que el derecho es uno solo y se divide o separa sólo para efectos de estudio, es decir, en las canteras de profesionales.
Es necesario precisar que los diversos formularios registrales deben ser suprimidos para que sólo se utilicen escrituras públicas en su lugar, ya que de esta forma se archiva o resguarda el original por parte del notario el cual es independiente y no se encuentra sujeto a subordinación, por lo tanto, no debe estar sujeto a presión de ningún tipo.
En tal sentido, esta ventaja del derecho notarial peruano debe ser aprovechada y no dejada de lado, lo que dejamos constancia para un conocimiento mas amplio del presente tema jurídico económico, al igual que de otras áreas del conocimiento.
Es decir, la escritura pública tiene ventajas que deben ser aprovechadas no sólo en el derecho peruano, lo cual es necesario estudiar en una sede mas amplia, como podría ser un artículo sobre las ventajas de la mencionada o un tratado sobre el instrumento público notarial materia de estudio, lo que esperamos sea del agrado de todos.
Bajo el aparente sustento de reducir los costos de transacción al utilizar los formularios registrales, es claro que se tira por la borda todas las ventajas del notariado latino, para reducirnos simplemente al notariado anglosajón, en el cual la cantidad de procesos judiciales es demasiado abundante, lo cual debemos precisar para comprender este importante tema jurídico económico, al igual que de otras áreas del conocimiento humano, dentro del cual debemos tener en cuenta a la sociología, política, administración, entre otras tantas, lo cual dejamos constancia para un conocimiento mas amplio del presente tema como es por cierto la escritura pública.
12. NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA
La ley del notariado peruana vigente al igual que la anterior consagra algunas normas sobre este importante tema.
En todo caso este tema no es lo mismo que la nulidad de acto jurídico, que es un tema regulado por parte del código civil peruano de 1984, el cual también es regulado también por algunos otros códigos civiles no sólo latinoamericanos, sino de otros continentes, lo cual es bastante conocido por los juristas y estudiantes de derecho en diferentes escenarios.
13. TESTAMENTO POR ESCRITURA PUBLICA
Un tema que debe ser estudiado en el derecho es el testamento por escritura pública, por lo tanto, recomendamos su estudio, para tener mayores conocimientos del derecho notarial.
Los testamentos son de diversos tipos o clases, dentro de los cuales destaca el testamento por escritura pública, estableciéndose sus requisitos en el código civil peruano de 1984, el que también es importante en el derecho civil, entre otras ramas del derecho.
14. CLASES DE ESCRITURAS
Las escrituras son de dos clases y son las siguientes:
1) Escritura pública, que es la estudiada en la presente sede y es agregada al protocolo notarial.
2) Escritura privada, que es un instrumento privado, que no es agregado al protocolo notarial, y en todo caso no es materia de estudio en la presente sede.
Esta clasificación es poco conocida en el derecho peruano, pero si es conocida en el derecho español y argentino, lo cual se ve reflejado en diccionarios jurídicos de estos países, con lo cual podemos ver incrementados nuestros conocimientos sobre la escritura pública, cuyo tema genérico se denomina o conoce como “escritura”. El cual esperamos que sea estudiado por parte de los investigadores que tengan acceso al presente trabajo de investigación.
15. PARTES DE LA ESCRITURA PUBLICA
El artículo 52 de la ley del notariado peruana establece lo siguiente:
“Artículo 52.- Partes de la Escritura Pública
La redacción de la escritura pública comprende tres partes:
a) Introducción.
b) Cuerpo; y,
c) Conclusión.”
El artículo 52 de la ley del notariado peruana abrogada, señalaba lo siguiente:
“ Artículo 52.- La redacción de la escritura pública comprende tres partes:
a) Introducción;
b) Cuerpo; y,
c) Conclusión.”
16. INTRODUCCION DE LA ESCRITURA PUBLICA
La ley del notariado peruana establece sobre este tema lo siguiente:
Artículo 54.- Contenido de la Introducción
La introducción expresará:
a) Lugar y fecha de extensión del instrumento.
b) Nombre del notario.
c) Nombre, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión u ocupación de los otorgantes; seguida de la indicación que proceden por su propio derecho.
d) El documento nacional de identidad -D.N.I.- y los legalmente establecidos para la identificación de extranjeros.
e) La circunstancia de intervenir en el instrumento una persona en representación de otra, con indicación del documento que lo autoriza.
f) La circunstancia de intervenir un intérprete en el caso de que alguno de los otorgantes ignore el idioma en el que se redacta el instrumento.
g) La indicación de intervenir una persona, llevada por el otorgante, en el caso de que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que imprima su huella digital. A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que señala esta Ley para el caso de intervención de testigos.
h) La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes.
i) La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella; y,
j) Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los otorgantes o que sea necesario a criterio del notario.
La abrogada ley del notariado peruana precisaba lo siguiente:
Artículo 54.- La introducción expresará:
a) Lugar y fecha de extensión del instrumento;
b) Nombre del notario;
c) Nombre, nacionalidad, estado civil y profesión u ocupación de los comparecientes; seguida de la indicación que proceden por su propio derecho;
d) Los documentos de identidad de los comparecientes y los que el notario estime convenientes;
e) La circunstancia de comparecer una persona en representación de otra, con indicación del documento que lo autoriza;
f) La circunstancia de intervenir un intérprete en el caso que alguno de los comparecientes ignore el idioma en el que se redacta el instrumento;
g) La indicación de intervenir una persona, llevada por el compareciente, en el caso que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio que imprima su huella digital. A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que señala esta ley para el caso de intervención de testigos;
h) La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes;
i) La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella;
j) Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los comparecientes o que sea necesario a criterio del notario. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28580, publicada el 12 Julio 2005, cuyo texto es el siguiente:
«Artículo 54.- La introducción expresará:
a) Lugar y fecha de extensión del instrumento;
b) Nombre del notario;
c) Nombre, nacionalidad, estado civil y profesión u ocupación de los comparecientes; seguida de la indicación que proceden por su propio derecho;
d) El Documento Nacional de Identidad – D.N.I. y los legalmente establecidos para la identificación de extranjeros;
e) La circunstancia de comparecer una persona en representación de otra, con indicación del documento que lo autoriza;
f) La circunstancia de intervenir un intérprete en el caso de que alguno de los comparecientes ignore el idioma en el que se redacta el instrumento;
g) La indicación de intervenir una persona, llevada por el compareciente, en el caso de que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que imprima su huella digital. A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que señala esta Ley para el caso de intervención de testigos;
h) La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes;
i) La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella;
j) Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los comparecientes o que sea necesario a criterio del notario.»
17. CUERPO DE LA ESCRITURA PUBLICA
El artículo 57 de la ley del notariado peruana establece lo siguiente:
Artículo 57.- Contenido del Cuerpo de la Escritura
El cuerpo de la escritura contendrá:
a) La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente.
b) Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción.
c) Los documentos que los otorgantes soliciten su inserción.
d) Los documentos que por disposición legal sean exigibles.
e) Otros documentos que el notario considere convenientes.
La abrogada ley del notariado peruana precisaba lo siguiente:
Artículo 57.- El cuerpo de la escritura contendrá:
a) La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente;
b) Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción;
c) Los documentos que los comparecientes soliciten su inserción;
d) Los documentos que por disposición legal sean exigibles; y,
e) Otros documentos que el notario considere convenientes.
18. INEXIGENCIA DE MINUTA
El artículo 58 de la ley del notariado peruana señala lo siguiente:
Artículo 58.- Inexigencia de la Minuta
No será exigible la minuta en los actos siguientes:
a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del poder.
b) Renuncia de nacionalidad.
c) Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pública.
d) Reconocimiento de hijos.
e) Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad.
f) Aceptación expresa o renuncia de herencia.
g) Declaración jurada de bienes y rentas.
h) Donación de órganos y tejidos.
i) Constitución de micro y pequeñas empresas.
j) Hipoteca unilateral; y,
k) Otros que la ley señale.
La ley del notariado peruana abrogada precisaba lo siguiente:
Artículo 58.- No será exigible la minuta en los actos siguientes:
a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del mandato;
b) Renuncia de nacionalidad;
c) Nombramiento de tutor y curador en los casos que se puede hacerse por escritura pública;
d) Reconocimiento de hijos;
e) Adopción de mayores de edad;
f) Autorización para el matrimonio de menores de edad, otorgada por quienes ejercen la patria potestad;
g) Aceptación expresa o renuncia de herencia;
h) Declaración jurada de bienes y rentas; y,
i) Otros que la ley señale. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26965, publicada el 17-06-98, cuyo texto es el siguiente:
«Artículo 58.- No será exigible la minuta en los actos siguientes:
a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del mandato;
b) Renuncia de nacionalidad;
c) Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pública;
d) Reconocimiento de hijos;
e) Adopción de mayores de edad; (*)
(*) Inciso derogado por la Segunda Disposición Final de la Ley N° 28580, publicada el 12 Julio 2005 (*) NOTA DE EDITOR.
f) Autorización para el matrimonio de menores de edad, otorgada por quienes ejercen la patria potestad;
g) Aceptación expresa o renuncia de herencia;
h) Declaración jurada de bienes y rentas;
i) Declaración de voluntad de constitución de pequeña o microempresa; y,
CONCORDANCIAS: Ley Nº 26965, Art. 2 D.S. N° 009-2003-TR, Art. 34
j) Otros que la ley señale.» (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28580, publicada el 12 Julio 2005, cuyo texto es el siguiente:
(*) NOTA DE EDITOR
«Artículo 58.- No será exigible la minuta en los actos siguientes:
a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del poder;
b) Renuncia de nacionalidad;
c) Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura
pública;
d) Reconocimiento de hijos;
e) Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad;
f) Aceptación expresa o renuncia de herencia;
g) Declaración jurada de bienes y rentas;
h) Declaración de voluntad de constitución de pequeña o microempresa;
i) Donación de órganos y tejidos; y,
j) Otros que la ley señale.»
19. CONCLUSION DE LA ESCRITURA PUBLICA
La ley del notariado peruana vigente precisa sobre este tema lo siguiente:
Artículo 59.- Conclusión de la Escritura Pública
La conclusión de la escritura expresará:
a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los otorgantes, a su elección.
b) La ratificación, modificación o indicaciones que los otorgantes hicieren, las que también serán leídas.
c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico.
d) La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades.
e) La transcripción de cualquier documento o declaración que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura.
f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales.
g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los otorgantes no hayan advertido.
h) La corrección de algún error u omisión que el notario o los otorgantes adviertan en el instrumento.
i) La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y,
j) La impresión dactilar y suscripción de todos los otorgantes así como la suscripción del notario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento.
La abrogada ley del notariado peruana señalaba lo siguiente:
Artículo 59.- La conclusión de la escritura expresará:
a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su elección;
b) La ratificación, modificación o indicaciones que los comparecientes hicieren, las que también serán leídas;
c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico;
d) La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades;
e) La transcripción de cualquier documento que sea necesario y que hubiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura;
f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales;
g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido;
h) La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento;
i) La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y,
j) La suscripción por los comparecientes y el notario, con la indicación de la fecha en que se concluye el proceso de firmas del instrumento. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28580, publicada el 12 Julio 2005, cuyo texto es el siguiente:
«Artículo 59.- La conclusión de la escritura expresará:
a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su elección;
b) La ratificación, modificación o indicaciones que los comparecientes hicieren, las que también serán leídas;
c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico;
d) La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición uotorgamiento de facultades;
e) La transcripción de cualquier documento que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura;
f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales;
g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido;
h) La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento;
i) La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y,
j) La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes así como la suscripción del notario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento.»
20. CLASES
20.1. PRIMERA CLASIFICACION
20.1.1. GENERALIDADES
En esta sede estudiaremos dos clases o tipos o variedades de escrituras públicas, como son por cierto las principales y las aclaratorias, sin embargo, no son las únicas clases, sino que existen otros tipos de escrituras públicas, de lo cual dejamos constancia para un estudio mas amplio del presente tema jurídico.
20.1.2. PRINCIPALES
Las escrituras públicas principales, son las que contienen actos de traslación de dominio, constituciones de sociedades, de empresas individuales de responsabilidad limitada, poderes, testamentos, entre otras tantas.
20.1.3. ACLATORIAS
El derecho notarial también estudia otra clase o tipo o variedad de escritura pública, como son por cierto las aclaratorias, dentro de las cuales podemos citar las siguientes: aclaratorias de constituciones de sociedades, o aclaratorias de constituciones de empresas individuales de responsabilidad limitada, entre otras tantas.
20.2. SEGUNDA CLASIFICACION
20.2.1. UNILATERALES
Por ejemplo las hipotecas unilaterales y los poderes.
20.2.2. PLURILATERALES
Por ejemplo las constituciones de sociedades.
20.3. TERCERA CLASIFICACION
20.3.1. CON MINUTA
Por ejemplo las traslaciones de dominio.
20.3.2. SIN MINUTA
Las que establece la ley.
20.4. CUARTA CLASIFICACION
20.4.1. DE CONSTITUCION DE SOCIEDADES
Conforme a la ley general de sociedades.
20.4.2. DE CONTRATOS
Por ejemplo de contratos de crédito.
20.4.3. DE DERECHOS REALES
Por ejemplo de hipotecas.
20.4.4. OTRAS
Por ejemplo de poderes.
20.5. QUINTA CLASIFICACION
20.5.1. NACIONALES
Las otorgadas dentro de un mismo país.
20.5.2. EXTRANJERAS
Las otorgadas fuera de un país.
20.6. SEXTA CLASIFICACION
20.6.1. DE EFECTOS NACIONALES
Cuando una escritura pública peruana tiene efectos o surte efectos en Perú.
20.6.2. DE EFECTOS EXTRANJEROS
Cuando surte efectos en el extranjero, por ejemplo cuando surte efecto en Europa.
20.6.3. DE EFECTOS INTERNACIONALES
Cuando surte efectos en varios países, por ejemplo en tres países.
20.7. SEPTIMA CLASIFICACION
20.7.1. REGISTRADA
20.7.1.1. EN REGISTROS PUBLICOS
Por ejemplo registradas en las oficinas registrales e indecopi.
20.7.1.2. EN REGISTROS PRIVADOS
Por ejemplo registradas en la matrícula de acciones.
20.7.2. NO REGISTRADA
Cuando no aparece registrada.
20.8. OCTAVA CLASIFICACION
20.8.1. FIRMADA POR TODOS LOS COMPARECIENTES
Por ejemplo por todos los constituyentes de la hipoteca.
20.8.2. FIRMADA POR ALGUNOS DE LOS COMPARECIENTES
Firmadas sólo por algunos de los constituyentes de una sociedad.
20.8.3. SIN FIRMAS DE LOS COMPARECIENTES
Cuando sólo firman algunos de los comparecientes.
20.9. NOVENA CLASIFICACION
20.9.1. FIRMADA POR NOTARIO
Cuando el notario ha firmado en la escritura pública.
20.9.2. SIN FIRMA DE NOTARIO
Cuando el notario no ha firmado en la escritura pública.
20.10. DECIMA CLASIFICACION
20.10.1. DE LA CUAL SE EXPIDIERON TRASLADOS
Cuando se han expedido traslados notariales de la escritura pública materia de estudio.
20.10.2. DE LA CUAL NO SE EXPIDIERON TRASLADOS
Cuando no se ha expedido traslados notariales de la escritura pública materia de estudio.
20.11. DECIMA PRIMERA CLASIFICACION
20.11.1. CON INSERTOS
Por ejemplo un inserto puede un certificado de vigencia de poder, o una copia literal de dominio.
20.11.2. SIN INSERTOS
Cuando no aparecen insertos, y en todo caso la minuta no es un inserto.
20.12. DECIMA SEGUNDA CLASIFICACION
20.12.1. EN CASTELLANO
Cuando la escritura pública es otorgada en castellano.
20.12.2. EN OTRO IDIOMA
Cuando la escritura pública es otorgada en otro idioma.
20.13. DECIMA TERCERA CLASIFICACION
20.13.1. DE COMPARECIENTES NACIONALES
Cuando para el estado peruano los comparecientes son nacionales
20.13.2. DE COMPARECIENTES EXTRANJEROS
Cuando para el estado peruano los comparecientes son de Europa o Asia, entre otros tantos supuestos, y en todo caso en el estado peruano son casos escasos.
20.13.3. DE AMBOS
Cuando se presentan como comparecientes en la escritura pública nacionales y extranjeros.
20.14. DECIMA CUARTA CLASIFICACION
20.14.1. EN NOMBRE PROPIO
Cuando por ejemplo la otorga quien constituye la sociedad.
20.14.2. EN REPRESENTACION
Cuando es otorgada por un representante.
20.14.3. EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACION
Cuando es otorgada en nombre propio y en representación.
20.15. DECIMA QUINTA CLASIFICACION
20.15.1. DE PERSONAS NATURALES
Cuando por ejemplo la otorga Juan Pérez.
20.15.2. DE PERSONAS JURIDICAS
20.15.2.1. DE DERECHO PRIVADO
Cuando la otorga un banco privado.
20.15.2.2. DE DERECHO PUBLICO
Cuando la otorga una institución pública que es persona jurídica.
20.15.2.3. DE DERECHO MIXTO
Cuando la otorga una persona jurídica de derecho mixto.
20.15.3. DE ENTE AUTONOMO
Cuando la otorga una sociedad no inscrita.
20.15.4. DE SUCESION
Cuando la otorga quienes han sido declarados por sucesión o por testamento.
20.16. DECIMA SEXTA CLASIFICACION
20.16.1. DE EMPRESAS
Por ejemplo cuando se constituye un banco.
20.16.2. DE OTROS SUJETOS DE DERECHO
Cuando se otorga un poder por una persona natural.
20.17. DECIMA SEPTIMA CLASIFICACION
20.17.1. DE CORPORACIONES
Cuando la otorga una gran empresa.
20.17.2. DE OTROS SUJETOS DE DERECHO
Cuando la otorga otra empresa o una persona natural.
20.18. DECIMA OCTAVA CLASIFICACION
20.18.1. TRASLATIVAS DE DOMINIO
Cuando la otorga un transferente a un adquiriente.
20.18.2. OTRAS
Por ejemplo de constitución de sociedad.
20.19. DECIMA NOVENA CLASIFICACION
20.20. DE OBLIGACION DE DAR
Cuando se ha pactado una obligación de entregar, por ejemplo un vehículo.
20.21. DE OBLIGACION DE HACER
Cuando se ha pactado una obligación de fabricar, por ejemplo una casa.
20.22. DE OBLIGACION DE NO HACER
Cuando se ha pactado una obligación de no construir un muro de cierta altura.
20.23. DE OTRAS CLASES DE OBLIGACIONES
Por ejemplo obligaciones solidarias.
20.24. MIXTAS
Cuando son combinadas.
20.20. VIGESIMA CLASIFICACION
20.20.1. DE HIPOTECAS
Cuando se constituyen hipotecas, sea cual fueren los sujetos que las otorguen.
20.20.2. OTRAS
Las otras pueden ser por ejemplo de otorgamiento de poderes.
20.21. VIGESIMA PRIMERA CLASIFICACION
20.21.1. DEL MISMO CONTINENTE
Las otorgadas en América.
20.21.2. DE OTRO CONTINENTE
Por ejemplo las otorgadas en Asia y Europa.
20.22. VIGESIMA SEGUNDA CLASIFICACION
20.22.1. CON EFECTOS EN UN SOLO CONTINENTE
Por ejemplo cuando los efectos son en Asia o Europa o en América.
20.22.2. CON EFECTOS EN VARIOS CONTINENTES
Cuando los efectos de la escritura pública son en América y en Europa, entre otros tantos supuestos.
20.23. VIGESIMA TERCERA CLASIFICACION
20.23.1. DE ACTOS FRECUENTES
Por ejemplo de traslaciones de dominio o de constituciones de sociedades.
20.23.2. DE ACTOS POCO FRECUENTES
Por ejemplo de fideicomiso en garantía.
20.24. VIGESIMA CUARTA CLASIFICACION
20.24.1. REGISTRABLES
Por ejemplo de constituciones de sociedades tipificadas en la ley general de sociedades.
20.24.2. NO REGISTRABLES
Por ejemplo de constituciones de empresas de capital e industria en el derecho peruano.
20.25. VIGESIMA QUINTA CLASIFICACION
20.25.1. REGISTRADAS
Por ejemplo de sociedades inscritas.
20.25.2. NO REGISTRADAS
Por ejemplo de sociedades no inscritas.
21. LA ESCRITURA PUBLICA EN LOS SISTEMAS NOTARIALES QUE PERTENECEN AL NOTARIADO LATINO
La escritura pública en los sistemas notariales que pertenecen al notariado latino tienen bastante importancia, porque para efectos de la inscripción de traslación de domino en registros públicos se requiere haber otorgado este importante instrumento público notarial protocolar.
Además debemos precisar que se requiere en este sistema notarial por ejemplo en las constituciones de sociedades, entre otros tantos supuestos, lo cual dejamos constancia para que se tenga en cuenta que no sólo está regulada, sino que se utiliza en el derecho peruano.
Es decir, una característica importante en los sistemas notariales latinos es la existencia de este importante instrumento público, el cual es bastante conocido por parte de los notarios públicos, y haciendo un estudio de derecho comparado, podemos afirmar que es tan importante, la escritura pública en el derecho notarial, como lo es la sentencia en el derecho procesal.
En tal sentido, si un abogado no conoce este documento, o mas propiamente este instrumento es claro que no conoce el derecho notarial, ya que al igual que los procesalistas conocen la sentencia, los notarialistas conocen la escritura pública.
Pero esto sólo ocurre en los sistemas notariales latinos, como es el caso de los sistemas notariales peruano, español, entre otros tantos, lo cual explicamos para poder precisar conocimientos de una manera mas clara o dicho con otras palabras de una manera mas exacta.
22. LA ESCRITURA PUBLICA EN LOS SISTEMAS NOTARIALES QUE PERTENECEN AL NOTARIADO ANGLOSAJON
Existe otra forma de notariado, al cual se lo conoce como sistema notarial anglosajón, el que es muy importante en el estudio del derecho notarial comparado.
En estos sistemas notariales la escritura pública no existe, y en su lugar se utiliza los documentos privados con firma legalizada por parte del notario público, de tal forma que el notario o mas propiamente notary no archiva ni guarda en su archivo ni legaja escritura pública alguna.
En estos sistemas notariales el término jurídico escritura pública es poco conocido, de tal forma que haciendo una microcomparación jurídica internacional con el derecho procesal sería como son los restatements en el derecho peruano, los cuales si son bastante conocidos e importantes en el derecho procesal estadounidense.
23. CODIGO CIVIL ARGENTINO
El Código civil argentino consagra algunas normas sobre el derecho notarial argentino, las cuales es necesario que sean tenidas en cuenta para hacer derecho comparado, lo cual no sólo puede consistir en comparaciones, sino también en circulación de derecho, entre otras, es decir, el derecho comparado, es bastante importante en el estudio del derecho, el cual no siempre es nacional, sino que puede ser extranjero y otras oportunidades puede ser internacional.
En todo caso el derecho nacional, no es todo en el derecho, lo cual es importante tener en cuenta, para pulir sus asperezas.
El código civil argentino establece sobre la escritura público, lo siguiente:
“Art.997.- Las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por escribanos públicos, o por otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones.
Cuando un acto fuere otorgado en un territorio para producir efectos en otro, las leyes locales no podrán imponer cargas tributarias ni tasas retributivas que establezcan diferencias de tratamiento, fundadas en el domicilio de las partes, en el lugar del cumplimiento de las obligaciones o en el funcionario interviniente.”
Es decir, hace la salvedad, respecto a los funcionarios consulares.
“Art.998.- Las escrituras públicas deben ser hechas en el que estará numerado, rubricado o sellado, según las leyes en vigor. Las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno.”
En tal sentido, podemos afirmar que el protocolo resulta ser un tema importante en el estudio del derecho, lo cual dejamos constancia porque se ha advertido que muchas oportunidades, muchos civilistas no conocen lo que es el protocolo.
“Art.999.- Las escrituras deben hacerse en el idioma nacional. Si las partes no lo hablaren, la escritura debe hacerse en entera conformidad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas, si no lo hubiesen firmado en su presencia, traducida por el traductor público, y si no lo hubiere, por el que el juez nombrase. La minuta y su traducción deben quedar protocolizadas.”
En este caso al parecer se refiere a traductor público juramentado, sin embargo, debemos precisar que nosotros somos del criterio que se debe optar por el traductor jurídico, es decir, los mencionados no son ni constituyen exactamente lo mismo, sino que son distintos.
“Art.1000.- Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada.”
Esta norma no existe en el derecho peruano.
“Art.1001.- La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes, y concluida la escritura debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones, y las testaduras que se hubiesen hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento. La escritura hecha así con todas las condiciones, cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, designadas en letras y no en números, debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano. Cuando el escribano o cualquiera de las partes, lo juzgue pertinente, podrá requerir la presencia y firma de dos testigos instrumentales. En este caso, aquél deberá hacer constar en el cuerpo de la escritura, el nombre y residencia de los mismos.”
El derecho peruano es mas expreso, conforme a la ley del notariado peruano vigente desde el año 2008. Y norma similar existía en la ley del notariado abrogada peruana, la cual ha merecido algunos estudios por parte de ciertos autores.
“Art.1002.- Si el escribano no conociere las partes, éstas pueden justificar ante él su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia, y dando fe que los conoce.”
En el derecho peruano no existe una norma similar, por lo tanto, recomendamos que en el derecho positivo notarial peruano, se respete la tendencia en el derecho comparado.
“Art.1003.- Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaren protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo. La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren.”
Esta norma sobre los representantes que intervienen ante notario público, es una norma importante en el derecho argentino, lo cual puede motivar estudios mas amplios, respecto al poder y también al mandato.
“Art.1004.- Son nulas las escrituras que no tuvieren la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pesos 300.”
Esta norma consagra algunos supuestos de nulidad, los cuales no están establecidos en el código civil peruano de 1984, lo cual puede motivar estudios mas amplios, sin embargo, esta no constituye la sede, es decir, merece estudios mas amplios.
“Art.1005.- Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha.”
Norma similar no existe en la ley del notariado peruana del 2008.
“Art.1006.- El escribano debe dar a las partes que lo pidiesen, copia autorizada de la escritura que hubiere otorgado.”
Esta norma es importante, a fin de que no existan negocios jurídicos ocultos, ya que en algunos casos busca proteger casos de violación de derechos de terceros civiles.
“Art.1007.- Siempre que se pidieren otras copias por haberse perdido la primera, el escribano deberá darlas; pero si en la escritura, alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización expresa del juez.”
Esta norma no existe en el derecho peruano, lo cual es importante a efecto de hacer derecho comparado.
“Art.1008.- Toda copia debe darse con previa citación de los que han participado en la escritura, los cuales pueden comparar la exactitud de la copia con la matriz. Si se hallasen ausentes, el juez puede nombrar un oficial público que se halle presente al sacarse la copia.”
Esta norma debe ser derogada, porque atenta contra el tráfico comercial o dicho en otras palabras atenta contra el mercado.
“Art.1009.- Si hubiera alguna variación entre la copia y la escritura matriz, se estará a lo que ésta contenga.”
No era necesario una norma en este sentido, por que en todo caso se debe aplicar los valores, siendo uno la justicia, el cual es poco tenido en cuenta sobre todo en el derecho peruano.
“Art.1010.- La copia de las escrituras de que hablan los artículos anteriores hace plena fe como la escritura matriz.”
Es necesario precisar que la fe pública es de varias clases tipo o variedades, siendo la fe pública la mas desarrollada al menos en el sistema notarial latino, lo cual es ampliamente conocido y dominado por parte de los distintos notarialistas.
“Art.1011.- Si el libro de protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se renovase la copia que existía, o que se ponga en el registro para servir de original, el juez puede ordenarlo con citación y audiencia de los interesados, siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente.”
En la ley del notariado peruana vigente, al igual que en la anterior no existe norma similar, por lo cual, para el derecho peruano es toda una novedad, lo que debe merecer estudios a que haya lugar, pero con una visión o perspectiva del derecho comparado.
Es decir, el derecho extranjero permite comprender temas importantes en el estudio del derecho, lo cual hemos demostrado con esta pequeña exégesis de algunos artículos del código civil argentino, el cual regula entre otros tantos temas, en forma expresa y textual la escritura pública, es decir, este tipo de normas no existen en el código civil peruano de 1984.
24. PROTOCOLIZACION
La protocolización es una institución jurídica bastante importante en el estudio del derecho, por ello, hemos querido dedicarle algunas líneas a efecto de que se la tenga en cuenta para posteriores estudios, no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, e incluso en el derecho internacional y en el derecho comparado.
La ley del notariado peruana vigente señala sobre la protocolización lo siguiente:
Artículo 64.- Protocolización
Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen.
Este artículo es importante porque define la institución jurídica estudiada, como es por cierto la protocolización, sin embargo, para otros no tiene sentido su existencia.
Artículo 65.- Contenido del Acta de Protocolización
El acta de protocolización contendrá:
a) Lugar, fecha y nombre del notario.
b) Materia del documento.
c) Los nombres de los intervinientes.
d) El número de fojas de que conste; y,
e) Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario cursor y mención de la resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida o ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita la protocolización.
Este artículo señala que es un acta de protocolización la que se utiliza para efectos de protocolizar un expediente, y además resulta importante porque señala sus requisitos.
Artículo 66.- Adjuntos a la Protocolización
El notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización.
Los documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituras públicas por ningún motivo.
Este artículo es importante porque precisa donde van los documentos materia de protocolización y que no pueden separarse del registro de escritura públicas por ningún motivo.
El reglamento notarial uruguayo, señala o precisa sobre este importante tema lo siguiente:
“Art. 209.- El acta de protocolización contendrá:
a. El membrete, con especificación del número correlativo puesto en cifras, la designación genérica de los documentos agregados y los nombres y apellidos de los requirentes o interesados. Si éstos fueren dos o más, podrá ponerse el nombre de uno cualquiera de ellos y la expresión «y otro» o «y otros».
b. El lugar y la fecha en que se realiza la protocolización.
c. Su carácter: si fuere preceptiva, haciendo referencia a la disposición legal o reglamentaria que la ordena; si fuere judicial o administrativa, indicando la resolución que la dispone y el expediente donde fue dictada; si fuere voluntaria, haciendo constar la solicitud del interesado.
d. La enumeración de los documentos y actas que se incorporan al Registro, expresando los elementos del artículo 94 si no fueron consignados en el acta de solicitud.
e. Los folios que ocupa la protocolización.
f. La referencia a la anterior. Ella deberá establecerse al final de cada acta de protocolización y antes de la firma del Escribano, en la siguiente forma: I) cuando se trate de la primera protocolización agregada en el año, expresando que no tiene referencia por ser la primera incorporación que se realiza en el Registro de Protocolizaciones; II) cuando se trate de posteriores incorporaciones, expresando que dicha agregación sigue inmediatamente a la verificada con el número (se repite el del acta anterior); indicación genérica de los documentos y actas agregados; la fecha (día y mes) en que fue realizada; nombres de los interesados o requirentes, y si fue de mandato judicial, designación del juez proveyente y fecha del decreto; del folio tal al cual (folios entre los cuales comienza y termina).
g. El signo, firma y rúbrica del Escribano autorizante.
Este artículo desarrolla el contenido del acta de protocolización en forma mas amplia que el artículo correspondiente de la ley del notariado peruano, por lo tanto, recomendamos su estudio en el derecho peruano a efecto de poder hacer derecho comparado, en un tema que exige los estudios a que haya lugar.
Art. 210.- En el caso de incorporación de documentos, pueden consignarse en una sola acta la solicitud o requerimiento y la protocolización propiamente dicha, con el contenido y formalidades indicados en los artículos precedentes.
Este artículo viene a ser una novedad para los notarialistas del derecho notarial peruano.
Capítulo III Traslados y Notas
Sección I I) Copias y Testimonios de Protocolización
Art. 211.- Copia es el instrumento público notarial derivado, traslado íntegro y literal de una escritura pública, a la que subroga en su valor jurídico y que habilita a la persona para quien se expide, a ejercer los derechos que le correspondan, resultantes del documento reproducido.
Este artículo sólo se aplica a las escrituras públicas pero no para las protocolizaciones.
Art. 212.- Testimonio de protocolización es el instrumento público notarial derivado, traslado íntegro y literal de los documentos y actas incorporados al Registro de Protocolizaciones, que representa auténticamente los documentos reproducidos.
Un artículo similar no existe en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia para poder conocer mejor el presente tema, sin embargo, se aplican las normas generales sobre testimonios de protocolización a que hace referencia la ley del notariado peruana vigente.
Art. 213.- Los Escribanos expedirán a los otorgantes o requirentes, cualquiera sea la naturaleza del acto, copia de las escrituras autorizadas o testimonio de las protocolizaciones efectuadas.
En este caso se refiere a los traslados, los cuales son bastante conocidos en el derecho notarial peruano, por ser el sistema notarial peruano perteneciente al sistema notarial latino.
Art. 214.- Es competente para expedir primeras copias de escritura:
a. el Escribano autorizante de la matriz, cuando está en ejercicio de la función notarial;
b. el Escribano que se desempeñe como tal en las oficinas encargadas de la custodia de los Registros Notariales, previo mandato judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216.
Este artículo establece un supuesto especial como es por cierto el mandato judicial, lo cual dejamos constancia para un estudio comparativo internacional entre este derecho con el derecho peruano, al menos dentro del derecho positivo o legislación o normas legales, las cuales son muy importantes en el estudio del derecho.
Art. 215.- Es competente para expedir primeros o ulteriores testimonios de protocolización:
a. el Escribano autorizante de la protocolización, cuando está en ejercicio de la función notarial;
b. el Escribano que se desempeñe como tal en las oficinas encargadas de la custodia de los Registros Notariales, previo mandato judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216.
Este artículo se aplica a los testimonios de protocolización, no existiendo en el derecho peruano un artículo similar que haga sus veces.
Art. 216.- Los encargados de los depósitos y archivos de Registros Notariales, no podrán expedir primeras copias o primeros o ulteriores testimonios de protocolización, de las escrituras y documentos y actas contenidos en dichos Registros, sin previo mandato judicial. Cuando los Registros Notariales estén depositados o archivados en la Inspección General de Registros Notariales, la autorización judicial necesaria será solicitada por escrito, directamente a la Suprema Corte de Justicia. Cuando los Registros Notariales estén depositados o archivados en un Juzgado de un departamento del Interior del país, dicha autorización judicial será solicitada por escrito ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia sede del archivo correspondiente.
Una norma similar no existe en el derecho peruano, lo cual resulta ser un tema importante dentro del derecho notarial.
Art. 217.- Las copias y testimonios que deben expedirse, son los requeridos para la inscripción en los Registros indicados por la ley, y deben expedirse para la parte a la que beneficia la inscripción. La expedición se realizará dentro del tercer día a partir de la autorización de la escritura o de la protocolización. El cumplimiento de la obligación de expedir primera copia o testimonio a que se refiere el presente artículo, no está supeditado ni al pedido de las partes, ni al hecho de que no le entreguen al Escribano el dinero para gastos, ni al impago de los honorarios. En todo tiempo, la otra u otras partes otorgantes, pueden solicitar primera copia de la escritura o primer testimonio de la protocolización.
Establece un plazo para la expedición de copias de protocolización, el cual no existe en el derecho positivo peruano, lo cual dejamos constancia para un conocimiento mas amplio del presente tema del derecho notarial.
Art. 218.- De los testamentos solemnes abiertos, el Escribano sólo podrá expedir copia para el testador. Una vez que se haya justificado el deceso del testador o la presunción de muerte causada por su ausencia, podrán obtener una primera copia el cónyuge, los herederos, los legatarios, los albaceas y los tutores y curadores testamentarios,.
Este artículo no se aplica a las protocolizaciones sino a los testamentos abiertos, el cual es un término poco conocido en el derecho peruano.
Art. 219.- Los Escribanos darán copia en papel simple al Ministerio Fiscal, de los actos de última voluntad que hayan autorizado, siempre que pueda tener interés el Fisco, tan pronto tengan noticia de la muerte del testador.
Este artículo no se aplica a las protocolizaciones.
Art. 220.- Se expedirá una sola copia de las escrituras autorizadas, a cada una de las partes contratantes que la soliciten, ya sea que esas partes estén constituídas por una o varias personas. Si alguna de las partes contratantes estuviere integrada por más de una persona, cada integrante podrá solicitar se expidan tantas copias cuantas sean las personas de esa parte.
Este artículo no se aplica a las protocolizaciones.
Art. 221.- De las escrituras de partición, el Escribano sólo deberá expedir copia para cada uno de los adjudicatarios y no en consideración a los bienes adjudicados.
Este artículo no se aplica a las protocolizaciones.
Art. 222.- Cuando en una escritura se adquieran por una misma persona varios inmuebles, se podrá solicitar se expidan tantas copias cuantos sean los inmuebles adquiridos. De no mediar tal solicitud, el Escribano expedirá una sola copia, la que servirá de título para todos los inmuebles adquiridos.
Este artículo no se aplica a las protocolizaciones.
Art. 223.- Si en una escritura se gravan con hipoteca varios inmuebles ubicados en diferentes departamentos o que correspondan a diferentes sedes registrales, se podrá solicitar por los interesados se les expida una copia en función de cada Registro donde deban inscribirse las hipotecas. De no mediar tal solicitud, el Escribano expedirá una sola copia, la que se inscribirá en todos los Registros que correspondan.
Este artículo no se aplica las protocolizaciones.
Art. 224.- Cuando se otorguen varios contratos en una misma escritura, se podrá solicitar se expida a cada parte contratante una copia por cada contrato. De no mediar tal solicitud, el Escribano expedirá una sola copia por todos los contratos otorgados.
Este artículo no se refiere a procolizaciones.
Art. 225.- Las primeras copias o los primeros testimonios de protocolización comprenderán, además del contenido íntegro y literal de las matrices, la nota de suscripción o refrendata, que deberá expresar:
a. la indicación de la calidad de primera copia o primer testimonio y de su compulsa con la matriz;
b. el nombre de la parte o persona para quien se da y, además, a qué inmueble servirá de título, a qué Registro está destinado, o por qué contrato se expide, cuando corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 a 224;
c. el mandato judicial, cuando sea pertinente, haciendo referencia al expediente en que fue dictado y, en su caso, al mandato de la Suprema Corte de Justicia, o el número y la fecha de la resolución y el Juzgado competente;
d. el lugar y la fecha de expedición de la copia o testimonio;
e. el signo, firma, rúbrica y sello del Escribano.
Una norma legal similar no existe en el derecho positivo peruano, lo cual dejamos constancia para un conocimiento mas amplio del presente tema como es por cierto la protocolización.
Art. 226.- Los Escribanos no pueden expedir para la misma parte o persona, segunda o ulterior copia de las escrituras, sin previo mandato judicial.
Esta norma no existe en el derecho peruano.
Art. 227.- Es competente para expedir segundas o ulteriores copias de escritura:
a. el Escribano autorizante de la matriz, cuando está en ejercicio de la función notarial;
b. el Escribano que se desempeñe como tal en las oficinas encargadas de la custodia de los Registros Notariales.
Una norma similar no existe en el derecho peruano.
Art. 228.- Corresponde la expedición de segunda o ulterior copia cuando se trate de un acto o negocio jurídico que debe inscribirse en algún Registro Público y haya pérdida, sustracción o extravío del instrumento que lo contiene, antes de su inscripción. En los demás casos, se aplicará lo dispuesto en los artículos 245 a 247 de este Reglamento.
En el derecho peruano se puede expedir varios traslados sin ningún problema, y en todo caso sin expresión de causa.
Art. 229.- La solicitud de expedición de segundas o ulteriores copias se presentará ante los Jueces Letrados de Primera Instancia y sólo se accederá a ella cuando se justifique, por vía de información y una vez oído el Ministerio Público, el hecho alegado al efecto y la no existencia de inscripción en el Registro del acto o contrato que contiene.
Un proceso similar no existe en el derecho peruano, por lo tanto, se pueden expedir varias copias sin ningún problema.
Art. 230.- La segunda o ulterior copia comprenderá, además del contenido íntegro y literal de la matriz, la nota de suscripción o refrendata, que deberá expresar:
a. la indicación de la calidad de segunda o ulterior copia y de su compulsa con la matriz;
b. el nombre de la parte o persona para quien se da, y además, a qué inmueble servirá de título, a qué Registro está destinada, o por qué contrato se expide, cuando corresponda, según como se hubiera expedido la copia perdida, sustraída o extraviada;
c. el mandato judicial, haciendo referencia al expediente, número y fecha de la resolución y Juzgado competente;
d. el lugar y la fecha de su expedición;
e. la o las notas marginales de las copias que se hubieran expedido de esa matriz;
f. el signo, firma, rúbrica y sello del Escribano.
Una norma similar no existe en el derecho peruano.
Art. 231.- El segundo o ulterior testimonio de protocolización comprenderá, además del contenido íntegro y literal de la matriz, la nota de suscripción o refrendata, que deberá expresar:
a. la indicación de la calidad de segundo o ulterior testimonio y de su compulsa con la matriz;
b. el nombre de la persona para quien se expide;
c. el mandato judicial, cuando corresponda, haciendo referencia al expediente en que fue dictado, y, en su caso, al mandato de la Suprema Corte de Justicia, o el número y la fecha de la resolución y el Juzgado competente;
d. el lugar y la fecha de su expedición;
e. la o las notas marginales de los testimonios que se hubieren expedido de la matriz correspondiente;
f. el signo, firma, rúbrica y sello del Escribano.
Esta norma sería novedosa en el derecho peruano.
Art. 232.- El Escribano debe compulsar personalmente la copia o el testimonio con el original y, si resultaren errores, los salvará a continuación de la nota de suscripción y antes de la autorización, en la forma prevista en el artículo 53. No se mencionarán en la copia o el testimonio las correcciones de texto debidamente salvadas que haya en el original, extendiéndose la copia o el testimonio como si en el texto de la matriz no se hubiese padecido error alguno al escribirlo.
Esta norma no se aplica a las protocolizaciones.
Art. 233.- Las copias y testimonios deberán ser expedidos en papel notarial por cualquier medio mecánico o digital de impresión o reproducción.
El papel notarial no existe en el derecho peruano para copias y testimonios.
II) Notas Marginales
Art. 234.- Los Escribanos deben poner nota de las copias y los testimonios de protocolización, en el momento que los expidan. También deben poner nota marginal de los testimonios por exhibición que se expidan al amparo de lo dispuesto en la Ley Nº 16.266 de 15 de junio de 1992, en la forma prevista en el artículo 247 de este Reglamento. Estas notas podrán escriturarse en forma manuscrita, mecanografiada por cualquier medio mecánico o digital de impresión, o utilizando sello de goma.
Esta nota no existe en la ley del notariado peruana vigente, ni tampoco existía en la ley del notariado peruana anterior abrogada.
Art. 235.- La nota debe ser puesta al margen de la escritura matriz o de la protocolización a que corresponde la copia o el testimonio; no ha de cubrir rúbricas y ha de conservar el margen necesario, de manera que su lectura sea posible aún después de encuadernado el Registro.
Esta norma no existe en el derecho peruano.
Art. 236.- Cuando al margen del documento matriz no hubiere espacio suficiente para la conclusión de la nota, se la continuará en el margen del documento inmediato siguiente. Si la nota correspondiere a la última escritura o protocolización del año y faltare espacio para extenderla íntegramente, se la concluirá al margen de la primera hoja del Registro de dicho año.
Una norma similar no existe en la ley del notariado peruana vigente, ni tampoco en la anterior.
Art. 237.- Las notas deberán contener:
a. el señalamiento del lugar y la fecha en que fue expedida la copia o el testimonio;
b. la indicación de si la copia o el testimonio tienen carácter de primero o posterior;
c. el número de escritura o protocolización a que corresponde;
d. el nombre de la parte o persona para quien se dio el traslado y además, a qué inmueble servirá de título, a qué Registro está destinado, o por qué contrato se expidió, cuando así proceda;
e. referencia al expediente en que fue dictado el mandato judicial y, en su caso, al mandamiento de la Suprema Corte de Justicia o número y fecha de la resolución y Juzgado competente, si la copia o el testimonio se expidieron en virtud de dichos mandamientos;
f. el número y la serie del papel notarial en que fue expedido el traslado;
g. salvados con toda claridad y antes de la firma, los testados, interlineados y enmiendas que el Escribano haya debido hacer para subsanar algún error u omisión de la nota;
h. la firma o media firma del autorizante.
Una norma similar no existe en la ley del notariado vigente.
Art. 238.- Si no se concluye una nota empezada se le pondrá la expresión «errada», que rubricará pero no firmará el Escribano. Si una nota ya autorizada hubiere sido puesta en forma incompleta o por error, el autorizante podrá completarla o dejarla sin efecto mediante una nueva nota. Esta deberá indicar, con precisión, la nota que complementa o deja sin efecto.”
Una norma que haga sus veces no existe en la ley del notariado peruana vigente, ni tampoco en la ley del notariado anterior.
Es decir, el reglamento citado contiene una regulación mas amplia en materia de protocolización, con la cual es conveniente hacer derecho comparado, respecto del derecho peruano y del derecho de otros países en los cuales aparezca una regulación reducida, en tal sentido, se trata de un tema importante en el estudio del derecho.
25. PROTOCOLO
Ahora estudiaremos el protocolo, el cual es muy importante en el estudio del derecho notarial, por lo cual le queremos dedicar algunas líneas y de esta forma podremos conocer mejor este importante tema, el cual no sólo tiene incidencia en el derecho notarial, sino también en otras ramas del derecho, por lo tanto, muchos abogados deben conocer este tema.
En esta sede debemos dejar constancia que muchas personas confunden el protocolo con el registro de escrituras públicas, por lo tanto, a continuación citaremos algunas normas que nos permitirán diferenciarlos, y con esto tener un conocimiento mas amplio del término jurídico escritura pública, el cual es muy importante en el estudio del derecho notarial, e incluso en el derecho empresarial y en el derecho corporativo, al igual que en otras importantes disciplinas jurídicas.
El protocolo es definido por la ley del notariado peruana vigente en los siguientes términos:
“Artículo 36.- Definición
El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley.”
La ley del notariado peruana abrogada o mas exactamente anterior señala lo siguiente:
“Artículo 36.- El Protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a Ley.”
También es necesario tener en cuenta el siguiente artículo de la ley vigente, el cual precisa lo siguiente:
“Artículo 37.- Registros Protocolares
Forman el protocolo notarial los siguientes registros:
a) De escrituras públicas.
b) De testamentos.
c) De protesto.
d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables.
e) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.
f) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y,
g) Otros que señale la ley.”
La norma abrogada peruana señalaba sobre este tema lo siguiente:
“Artículo 37.- Forman el protocolo notarial los siguientes registros:
a) De escrituras públicas;
b) De testamentos;
c) De actas de protesto;
d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables; y,
e) Otros que la Ley determine.”
26. ALGUNOS ACTOS NOTARIALES
A continuación se citan las normas pertinentes del derecho positivo peruano sobre algunos actos notariales, los cuales son los mas frecuentes, sin embargo, queremos dejar constancia que no son los únicos, sino sólo los mas habituales, es decir, existen otros, como por ejemplo la titulización de activos y el fideicomiso en garantía, arrendamiento de empresas, transferencia de empresas, joint venture, franquicia, know how, leasing, management, entre otros tantos.
El cual resulta ser un tema importante en el estudio del derecho, pero su estudio ha sido demasiado descuidado, por tal motivo, citamos dichas normas para un conocimiento mas amplio del presente tema.
27. ASOCIACION
El Código Civil Peruano establece en su artículo 82, lo siguiente:
“Articulo 82º.- Contenido del estatuto
El estatuto de la asociación debe expresar:
1.- La denominación, duración y domicilio.
2.- Los fines.
3.- Los bienes que integran el patrimonio social.
4.- La constitución y funcionamiento de la asamblea general de asociados, consejo directivo y demás órganos de la asociación.
5.- Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros.
6.- Los derechos y deberes de los asociados.
7.- Los requisitos para su modificación.
8.- Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino final de sus bienes.
9.- Los demás pactos y condiciones que se establezcan.”
Este artículo no tiene antecedentes legislativos en el código civil peruano de 1936.
28. FUNDACION
El Código Civil Peruano establece en su artículo 101 lo siguiente:
“Articulo 101º.- Acto constitutivo
El acto constitutivo de la fundación debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se afectan. El fundador puede también indicar el nombre y domicilio de la fundación, así como designar al administrador o a los administradores y señalar normas para su régimen económico, funcionamiento y extinción así como el destino final del patrimonio.
Pueden nombrarse como administradores de la fundación a personas jurídicas o a quien o quienes desempeñen funciones especificas en ellas. En el primer caso, debe designarse a la persona natural que la representa.
El registrador de personas jurídicas debe enviar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el titulo de constitución que careciere de alguno de los requisitos señalados en el primer párrafo del presente articulo. El Consejo procederá en un plazo no mayor de diez días, con arreglo al articulo 104, incisos 1 a 3, según el caso.”
Este artículo tiene como antecedente legislativo inmediato nacional al artículo 66 del código civil peruano de 1936.
29. COMITE
El Código Civil peruano establece en su artículo 111 y 113 lo que a continuación se precisa:
“Articulo 111º.- Noción
El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.
El acto constitutivo y el estatuto del comité pueden constar, para su inscripción en el registro, en documento privado con legalización notarial de las firmas de los fundadores.”
“Articulo 113º.- Estatuto del Comite
El estatuto del comité debe expresar:
1.- La denominación, duración y domicilio.
2.- La finalidad altruista propuesta
3.- El régimen administrativo.
4.- La constitución y funcionamiento de la asamblea general y del consejo directivo, así como de cualquier otro órgano administrativo.
5.- La designación del funcionario que ha de tener la representación legal del comité.
6.- Los demás pactos y condiciones que se establezcan.”
Estos artículos no tienen antecedentes legislativos en el código civil peruano de 1936.
30. SOCIEDADES
30.1. GENERALIDADES
A continuación citamos algunos artículos de la ley general de sociedades, los cuales son determinantes para el derecho notarial, al menos en el derecho peruano.
30.2. SOCIEDAD ANONIMA
30.2.1. CONSTITUCION SIMULTANEA
Los artículos 54 y 55 de la ley general de sociedades peruana establecen lo siguiente:
“ Articulo 54º.- Contenido del pacto social
El pacto social contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación;
2. La manifestacion expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anonima;
3. El monto del capital y las acciones en que se divide;
4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorizacion correspondiente en estos casos;
5. El nombramiento y los datos de identificacion de los primeros administradores; y,
6. El estatuto que regira el funcionamiento de la sociedad.”
“Articulo 55º.- Contenido del estatuto
El estatuto contiene obligatoriamente:
1. La denominación de la sociedad;
2. La descripción del objeto social;
3. El domicilio de la sociedad;
4. El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades;
5. El monto del capital, el numero de acciones en que esta dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;
6. Cuando corresponda, las clases de acciones en que esta dividido el capital, el numero de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales;
7. El régimen de los órganos de la sociedad;
8. Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto;
9. La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio;
10. Las normas para la distribución de las utilidades; y,
11. El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad.
Adicionalmente, el estatuto puede contener:
a. Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad.
b. Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre si y para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura publica en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.”
Estos artículos tienen como antecedentes legislativos nacionales inmediatos a los artículos 5, 77 y 78.
30.2.2. CONSTITUCION POR OFERTA A TERCEROS
La ley general de sociedades establece:
Articulo 57º.- Programa de constitución
El programa de constitución contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificación de los fundadores, conforme al inciso 1 del articulo 54;
2. El proyecto de pacto y estatuto sociales;
3. El plazo y las condiciones para la suscripción de las acciones, la facultad de los fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los suscriptores deben depositar la suma de dinero que estén obligados a entregar al suscribirlas y el termino máximo de esta prorroga;
4. La información de los aportes no dinerarios a que se refiere el articulo 27;
5. La indicación del Registro en el que se efectúa el deposito del programa;
6. Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el capital máximo previsto en el programa;
7. El plazo dentro del cual deberá otorgarse la escritura de constitución;
8. La descripción e información sobre las actividades que desarrollara la sociedad;
9. Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o terceros; y,
10. Las demás informaciones que los fundadores estimen convenientes para la organización de la sociedad y la colocación de las acciones
Este artículo tiene como antecedente legislativo inmediato nacional al artículo 80 de la anterior ley general de sociedades peruana.
30.3. SOCIEDAD COLECTIVA
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 277º.- Estipulaciones a ser incluidas en el pacto social
El pacto social, en adición a las materias que contenga conforme a lo previsto en la presente Sección, debe incluir reglas relativas a:
1. El régimen de administración y las obligaciones, facultades y limitaciones de representación y gestión que corresponden a los administradores;
2. Los controles que se atribuyen a los socios no administradores respecto de la administración y la forma y procedimientos como ejercen los socios el derecho de información respecto de la marcha social;
3. Las responsabilidades y consecuencias que se deriven para el socio que utiliza el patrimonio social o usa la firma social para fines ajenos a la sociedad;
4. Las demás obligaciones de los socios para con la sociedad;
5. La determinación de las remuneraciones que les correspondan a los socios y las limitaciones para el ejercicio de actividades ajenas a las de la sociedad;
6. La determinación de la forma como se reparten las utilidades o se soportan las perdidas;
7. Los casos de separación o exclusión de los socios y los procedimientos que deben seguirse a tal efecto; y,
8. El procedimiento de liquidación y pago de la participación del socio separado o excluido, y el modo de resolver los casos de desacuerdo.
El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios, sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, todo ello en cuanto que no colisione con los aspectos sustantivos de esta forma societaria.”
Este artículo no tiene antecedentes legislativos en la anterior ley general de sociedades peruana.
30.4. SOCIEDAD ENCOMANDITA SIMPLE
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 281º.- Sociedad en comandita simple
A la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente Sección.
Esta forma societaria debe observar, particularmente, las siguientes reglas:
1. El pacto social debe señalar el monto del capital y la forma en que se encuentra dividido. Las participaciones en el capital no pueden estar representadas por acciones ni por cualquier otro titulo negociable;
2. Los aportes de los socios comanditarios solo pueden consistir en bienes en especie o en dinero;
3. Salvo pacto en contrario, los socios comanditarios no participan en la administración; y,
4. Para la cesión de la participación del socio colectivo se requiere acuerdo unánime de los socios colectivos y mayoría absoluta de los comanditarios computada por capitales. Para la del comanditario es necesario el acuerdo de la mayoría absoluta computada por persona de los socios colectivos y de la mayoría absoluta de los comanditarios computada por capitales.”
Este artículo tiene antecedentes legislativos inmediatos a los artículos 59 a 69 de la anterior ley general de sociedades peruana.”
30.5. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 282º.- Sociedad en comandita por acciones
A la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad anónima, siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente Sección.
Esta forma societaria debe observar, particularmente, las siguientes reglas:
1. El integro de su capital esta dividido en acciones, pertenezcan estas a los socios colectivos o a los comanditarios;
2. Los socios colectivos ejercen la administración social y están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas.
Los administradores pueden ser removidos siempre que la decisión se adopte con el quórum y la mayoría establecidos para los asuntos a que se refiere los artículos 126 y 127 de la presente ley. Igual mayoría se requiere para nombrar nuevos administradores;
3. Los socios comanditarios que asumen la administración adquieren la calidad de socios colectivos desde la aceptación del nombramiento.
El socio colectivo que cese en el cargo de administrador, no responde por las obligaciones contraídas por la sociedad con posterioridad a la inscripción en el Registro de la cesación en el cargo;
4. La responsabilidad de los socios colectivos frente a terceros se regula por las reglas de los artículos 265 y 273; y,
5. Las acciones pertenecientes a los socios colectivos no podrán cederse sin el consentimiento de la totalidad de los colectivos y el de la mayoría absoluta, computada por capitales, de los comanditarios; las acciones de estos son de libre trasmisibilidad, salvo las limitaciones que en cuanto a su transferencia establezca el pacto social.”
Este artículo tiene como antecedentes legislativos a los artículos 262, 264 a 271 de la anterior ley general de sociedades peruana.
30.6. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 294º.- Estipulaciones a ser incluidas en el pacto social
El pacto social, en adición a las materias que contenga conforme a lo previsto en la presente Sección, debe incluir reglas relativas a:
1. Los bienes que cada socio aporte indicando el titulo con que se hace, así como el informe de valorización a que se refiere el articulo 27;
2. Las prestaciones accesorias que se hayan comprometido a realizar los socios, si ello correspondiera, expresando su modalidad y la retribución que con cargo a beneficios hayan de recibir los que la realicen; así como la referencia a la posibilidad que ellas sean transferibles con el solo consentimiento de los administradores;
3. La forma y oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el gerente mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a este efecto;
4. Los requisitos y demás formalidades para la modificación del pacto social y del estatuto, prorrogar la duración de la sociedad y acordar su transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción;
5. Las solemnidades que deben cumplirse para el aumento y reducción del capital social, señalando el derecho de preferencia que puedan tener los socios y cuando el capital no asumido por ellos puede ser ofrecido a personas extrañas a la sociedad. A su turno, la devolución del capital podrá hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, con la aprobación de todos los socios se acuerde otro sistema; y,
6. La formulación y aprobación de los estados financieros, el quórum y mayoría exigidos y el derecho a las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas participaciones sociales, salvo disposición diversa del estatuto.
El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma societaria.
La convocatoria y la celebración de las juntas generales, así como la representación de los socios en ellas, se regirá por las disposiciones de la sociedad anónima en cuanto les sean aplicables.”
Este artículo tiene como antecedente legislativo inmediato nacional a los artículos 275, 277 y 282 de la anterior ley general de sociedades peruana.
30.7. SOCIEDADES CIVILES
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 303º.- Estipulaciones por convenir en el pacto social
El pacto social, en adición a las materias que corresponda conforme a lo previsto en la presente Sección, debe incluir reglas relativas a:
1. La duración de la sociedad, indicando si ha sido formada para un objeto especifico, plazo determinado o si es de plazo indeterminado;
2. En las sociedades de duración indeterminada, las reglas para el ejercicio del derecho de separación de los socios mediante aviso anticipado;
3. Los otros casos de separación de los socios y aquellos en que procede su exclusión;
4. La responsabilidad del socio que solo pone su profesión u oficio en caso de perdidas cuando estas son mayores al patrimonio social o si cuenta con exoneración total;
5. La extensión de la obligación del socio que aporta sus servicios de dar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en el ejercicio de esas actividades;
6. La administración de la sociedad a establecer a quien corresponde la representación legal de la sociedad y los casos en que el socio administrador requiere poder especial;
7. El ejercicio del derecho de los socios a oponerse a determinadas operaciones antes de que hayan sido concluidas;
8. La forma como se ejerce el beneficio de excusión en la sociedad civil ordinaria;
9. La forma y periodicidad con que los administradores deben rendir cuenta a los socios sobre la marcha social;
10. La forma en que los socios pueden ejercer sus derechos de información sobre la marcha de la sociedad, el estado de la administración y los registros y cuentas de la sociedad; y,
11. Las causales particulares de disolución.
El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarios o convenientes para la organización y fucionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma societaria.”
Este artículo tiene antecedentes legislativos inmediatos a los artículos 301, 317, 318, 323, 325, 329, 336 de la ley general de sociedades peruana abrogada.
31. EMISION DE OBLIGACIONES
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 308º.- Escritura publica e inscripción
La emisión de obligaciones se hará constar en escritura publica, con intervención del Representante de los Obligacionistas. En la escritura se expresa:
1. El nombre, el capital, el objeto, el domicilio y la duración de la sociedad emisora;
2. Las condiciones de la emisión y de ser un programa de emisión, las de las distintas series o etapas de colocación;
3. El valor nominal de las obligaciones, sus intereses, vencimientos, descuentos o primas si las hubiere y el modo y lugar de pago;
4. El importe total de la emisión y, en su caso, el de cada una de sus series o etapas;
5. Las garantías de la emisión, en su caso;
6. El régimen del sindicato de obligacionistas, así como las reglas fundamentales sobre sus relaciones con la sociedad; y,
7. Cualquier otro pacto o convenio propio de la emisión.
La colocación de las obligaciones puede iniciarse a partir de la fecha de la escritura pública de emisión. Si existen garantías inscribibles solo puede iniciarse después de la inscripción de estas.”
Este artículo tiene como antecedente legislativo inmediato nacional al artículo 232 de la ley general de sociedades peruana abrogada.
32. TRANSFORMACION
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 336º.- Requisitos del acuerdo de transformación
La transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto.”
Este artículo tiene como antecedente legislativo inmediato nacional al artículo 348 de la ley general de sociedades peruana abrogada.
33. FUSION
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 358º.- Contenido de la escritura publica
La escritura pública de fusión contiene:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;
2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente;
3. La fecha de entrada en vigencia de la fusión;
4. La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el articulo 355; y,
5. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.”
Este artículo tiene como antecedente legislativo nacional inmediato a los artículos 356 y 357 de la ley general de sociedades peruana abrogada.
34. ESCISION
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 382º.- Contenido de la escritura pública
La escritura pública de escisión contiene:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;
2. Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las nuevas sociedades, en su caso;
3. Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del capital social de las sociedades participantes en la escisión, en su caso;
4. La fecha de entrada en vigencia de la escisión;
5. La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos en el articulo 380; y,
6. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.”
Este artículo no tiene antecedentes legislativos nacionales en el derecho peruano, es decir, constituye una novedad en la legislación societaria nacional que introduce la ley general de sociedades peruana vigente.
35. SUCURSAL
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 398º.- Establecimiento e inscripción de la sucursal
A falta de norma distinta del estatuto, el directorio de la sociedad decide el establecimiento de su sucursal. Su inscripción en el Registro, tanto del lugar del domicilio de la principal como del de funcionamiento de la sucursal, se efectúan mediante copia certificada del respectivo acuerdo salvo que el establecimiento de la sucursal haya sido decidido al constituirse la sociedad, en cuyo caso la sucursal se inscribe por el merito de la escritura publica de constitución.”
Este artículo tiene como antecedente legislativo inmediato nacional al artículo 344 de la ley general de sociedades peruana abrogada.
36. SUCURSAL EN EL PERU DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 403º.- Sucursal en el Perú de una sociedad extranjera
La sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, se establece en el Perú por escritura publica inscrita en el Registro que debe contener cuando menos:
1. El certificado de vigencia de la sociedad principal en su país de origen con la constancia de que su pacto social ni su estatuto le impiden establecer sucursales en el extranjero;
2. Copia del pacto social y del estatuto o de los instrumentos equivalentes en el país de origen; y,
3. El acuerdo de establecer la sucursal en el Perú, adoptado por el órgano social competente de la sociedad, que indique: el capital que se le asigna para el giro de sus actividades en el país; la declaración de que tales actividades están comprendidas dentro de su objeto social; el lugar del domicilio de la sucursal; la designación de por lo menos un representante legal permanente en el país; los poderes que le confiere; y su sometimiento a las leyes del Perú para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en el país.”
Este artículo tiene como antecedente legislativo inmediato nacional al artículo 345 de la ley general de sociedades peruana abrogada.
37. CONTRATOS ASOCIATIVOS
37.1. ASOCIACION EN PARTICIPACION
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 440º.- Contrato de asociación en participación
Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.”
Este artículo tiene como antecedente legislativo inmediato nacional al artículo 398 de la ley general de sociedades peruana abrogada.
37.2. CONSORCIO
La ley general de sociedades establece:
“Articulo 445º.- Contrato de Consorcio
Es el contrato por el cual dos o mas personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.”
Este artículo no tiene antecedente legislativo en la anterior ley general de sociedades peruana.
38. CONSTITUCION DE EIRL
El Decreto Ley 21621 establece en su artículo 15 lo que a continuación se detalla.
“Artículo 15º.- En la escritura pública de constitución de la Empresa se expresará:
a) El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fuera casado, y domicilio del otorgante;
b) La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar sus aportes;
c) La denominación y domicilio de la Empresa;
Inciso según modificatoria por el Artículo Unico de la Ley Nº 27144, publicada el 23/06/99, el texto anterior era el siguiente:
d) El objeto, señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen
d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entiende que están incluidos en el objeto social, todos los actos relacionados con éste y que coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto.
La empresa no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
e) El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y su valorización;
f) El capital de la Empresa;
g) El régimen de los órganos de la Empresa;
h) El nombramiento del primer gerente o gerentes; y,
i) Las otras condiciones lícitas que se establezcan.”
39. CODIGO CIVIL
39.1. GENERALIDADES
En los siguientes subtítulos se citan algunos artículos del Código Civil Peruano, los cuales esperamos que sean del agrado de todos los involucrados en el derecho notarial.
39.2. ANTICRESIS
El código civil establece:
Articulo 1092º.- Formalidades
El contrato se otorgara por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.
39.3. HIPOTECA
El código civil establece:
Articulo 1098º.- Formalidad de la hipoteca
La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.
Articulo 1099º.- Requisitos de validez de hipoteca
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien este autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
39.4. PODER
El código civil establece:
“Articulo 156º.- Poder por escritura publica para actos de disposicion
Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura publica, bajo sanción de nulidad.
Articulo 167º.- Poder especial para actos de disposición
Los representantes legales requieren autorización expresa para realizar los siguientes actos sobre los bienes del representado:
1.- Disponer de ellos o gravarlos.
2.- Celebrar transacciones.
3.- Celebrar compromiso arbitral.
4.- Celebrar los demás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen autorización especial.”
39.5. MANDATO
39.5.1. CLASES
El mandato es de dos clases que son las siguientes: 1) mandato con representación, y 2) mandato sin representación, de los cuales citaremos los correspondientes artículos del Código Civil Peruano de 1984.
39.5.2. MANDATO CON REPRESENTACION
El código civil establece:
Articulo 1806º.- Normas aplicables a mandato con representación
Si el mandatario fuere representante por haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son también aplicables al mandato las normas del titulo III del Libro II.
En este caso, el mandatario debe actuar en nombre del mandante.
Articulo 1807º.- Presuncion de representacion
Se presume que el mandato es con representación.
Articulo 1808º.- Extincion por revocacion o renuncia de poder
En el mandato con representación, la revocación y la renuncia del poder implican la extinción del mandato.
39.5.3. MANDATO SIN REPRESENTACION
El código civil establece:
Articulo 1809º.- Definición
El mandatario que actua en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivados de los actos que celebra en interes y por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato.
Articulo 1810º.- Transferencia de bienes adquiridos por el mandatario
El mandatario queda automáticamente obligado en virtud del mandato a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución del contrato, quedando a salvo los derechos adquiridos por los terceros de buena fe.
Articulo 1811º.- Obligaciones asumidas por mandante
El mandante esta obligado a asumir las obligaciones contraídas por el mandatario en ejecución del mandato.
Articulo 1812º.- Responsabilidad de mandatario por incumplimiento de tercero
El mandatario no es responsable frente al mandante por la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas por las personas con quienes haya contratado, a no ser que al momento de la celebración del contrato conociese o debiese serle conocida su insolvencia, salvo pacto distinto.
Articulo 1813º.- Inafectación de bienes por deudas del mandatario
Los acreedores del mandatario no pueden hacer valer sus derechos sobre los bienes que este hubiese adquirido en ejecución del mandato, siempre que conste de documento de fecha cierta anterior al requerimiento que efectúen los acreedores a fin de afectar dichos bienes con embargo u otras medidas.
VIII. CODIGO NOTARIAL
Una fuente o parte del derecho es la legislación, y esto también ocurre en todas sus ramas, por ejemplo, en el derecho notarial existe la legislación notarial, la cual es importante, porque necesariamente debe ser tomada en cuenta, por los notarialistas.
Estos especialistas se encuentran dedicados al estudio del derecho notarial, por ello, necesitan contar con un cuerpo legislativo que contenga el marco legal aplicable a la rama del derecho mencionada. Este cuerpo legislativo debe ser un código notarial, el cual regule la rama del derecho mencionada.
Consideramos que este código debe tener varios títulos o libros, y uno de los mismo debe titularse competencia notarial, en el cual se regule dicho tema pero en su integridad, es decir, consideramos que debe regularse en dicho título: 1) De los instrumentos públicos notariales, como son los instrumentos públicos notariales protocolares y los instrumentos públicos notariales extraprotocolares, 2) De los procesos notariales, 3) Del corretaje, 4) Del depósito, 5) De las pruebas para procesos judiciales, administrativos, arbitrales y todos los demás, y 6) De las empresas de los notarios.
Es decir, se debe aplicar fuertes incentivos para que los notarios públicos tengan mayor competencia, es decir, para que los mismos absorvan competencia de otras autoridades, y con ello se reducirá considerablemente la carga procesal del poder judicial, autoridades administrativas, árbitros, fiscales, entre otros.
En el Tratado Elemental de Derecho Notarial de Luis Alfredo CUBA OVALLE publicado el año 2006 en la ciudad de Arequipa por la editorial Adrus, se encuentran agrupadas algunas normas, que quedarían abrogadas con dicha codificación.
Si se incorpora al derecho codificado peruano este código es claro que se incentivarán las inversiones en el derecho peruano, con lo cual existirá un mayor crecimiento económico, es decir, existirán mas empresas, mas trabajo, mayor recaudación tributaria, mayores ingresos para las oficinas registrales, entre otros aspectos.
En sentido contrario, si no se aprueba este código en el derecho peruano, es evidente que los costos de transacción en el derecho notarial seguirán siendo muy altos, porque los costos de información así lo son, es decir, también existen fundamentos de análisis económico del derecho (el cual busca la eficiencia y sobre dicha disciplina jurídica puede consultarse uno de mis libros enhttp://www.edukativos.com/apuntes/archives/794 ) que deben ser tenidos en cuenta para contar en el derecho peruano con normas no sólo que regulen, sino además que lo hagan en forma armónica, ordenada, coherente, unificada, codificada, entre otras importantes características a ser tomadas en cuenta sobre todo, dentro del derecho codificado.
El derecho tiene diversas clasificaciones o divisiones, siendo una la que lo divide en: derecho codificado y derecho no codificado, por lo tanto, en la presente sede sostenemos que debe incrementarse el primero en el derecho peruano, a efecto de contar con normas útiles que tengan en cuenta los aspectos económicos de las indicadas, y de esta forma tener en cuenta la tendencia de algunos países en el derecho comparado, que ya cuentan con código notarial, el cual nunca ha existido en el derecho peruano. Sin embargo, consideramos que dicha propuesta legislativa es bastante sencilla y elemental, por lo tanto, no merece mayores comentarios, porque es una posición que se puede entender sin mayores problemas de interpretación.
Debemos agregar que para algunas personas, el planteamiento contenido en el presente artículo, resulta ser extraño y poco acertado, ya que la historia del derecho notarial peruano, demostraría que nunca existió código notarial en el estado peruano, sin embargo, para rebatir esta forma pensar, debemos remontarnos hasta el derecho romano antiguo, en el cual no existió derecho comercial, derecho empresarial, derecho corporativo, códigos modernos, derecho de Internet, derecho de las tecnologías de la información, garantía mobiliaria, entre otras tantas diferencias entre el derecho indicado con el derecho actual. Pero poco a poco, con el tiempo se ha hecho normal su estudio y regulación, por lo tanto, es normal que cada cierto tiempo aparecen novedades en el derecho que corresponden estudiar y aplicar, y algunas de estas novedades son de legislación, dentro de la cual podemos citar la legislación notarial.
Es necesario agregar que el código notarial que se sugiere debe tener un contenido mayor que las leyes del notariado peruanas abrogadas y que el decreto legislativo del notariado peruano vigente.
IX. RELACIONES DEL DERECHO NOTARIAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
1. INTRODUCCION
El derecho notarial tiene sus propias normas pero en su aplicación se relaciona con varias ramas del derecho conforme se explicará posteriormente. Es decir, los notarialistas deben conocer además otras ramas del derecho, no sólo en la aplicación del derecho notarial, sino también en la parte académica del mismo. Si un notarialista no conoce las relaciones del derecho notarial con otras ramas del derecho, es claro que se encuentra en problemas, porque desconoce un tema importante de esta disciplina jurídica, que en la actualidad cuenta con una nueva norma, o dispositivo legal o norma legal, la cual es el decreto legislativo del notariado, el cual contiene algunas novedades legislativas que deben ser materia de estudio en otra sede. En sentido contrario si un notarialista conoce en forma detallada este tema es claro y evidente que se le hará fácil aplicar y estudiar el derecho notarial, por ello, hemos querido desarrollarlo en la presente sede.
Hemos tenido acceso a diversas fuentes de información, las cuales han sido nacionales y extranjeras, y en todas ellas, no se ha desarrollado este tema, por lo tanto, se justifica investigar sobre el mismo.
Conversando con diversos notarialistas, hemos podido advertir que las relaciones del derecho notarial con otras disciplinas jurídicas, constituye un tema bastante importante en el estudio de esta rama del derecho o disciplina jurídica.
Los estudiosos del derecho notarial estudian otros temas mas académicos, y menos aplicativos, por lo tanto, en sus diversas obras, resulta claro y evidente que no figura o dicho con otras palabras no aparece desarrollado este importante tema que investigamos en la presente sede.
Por lo tanto, entregamos con mucho cariño la presente investigación, a efecto de permitir un estudio académico y aplicación mas adecuada del derecho notarial, no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, e incluso puede motivar estudios de derecho notarial comparado, con lo cual se puede llegar a conclusiones aplicables a diversos sistemas jurídicos y también a diversas familias jurídicas notariales, como son por cierto la nuestra, que es la familia jurídica latina, además existen otras, las cuales son la familia jurídica anglosajona y la familia jurídica administrativa, las cuales hemos estudiado en otra sede, y por ello, nos abstenemos de mayores comentarios. Y en todo caso se trata de temas harto conocidos por parte de los especialistas en el derecho notarial comparado.
Considero importante dejar constancia que muchos notarialistas, por no decir casi todos los indicados, sostienen que el derecho notarial sólo se relaciona con el derecho registral, con lo cual no estamos de acuerdo, y en todo caso debemos dejar constancia de nuestro rechazo, a efecto de precisar en forma escrita y expresa que el derecho notarial se relaciona con bastantes ramas del derecho, lo cual demuestra que tiene mucha importancia en el derecho, y no sólo es un conjunto de normas notariales, sino que las mismas son una parte del derecho notarial, que esperamos sea tomado en cuenta por todos los estudiosos de esta importante rama del derecho público.
Es decir, para entender el presente tema se debe distinguir nítidamente el derecho de la legislación, los cuales son totalmente diferentes y en todo caso guardan una relación de todo a parte, en tal sentido, la legislación constituye tan sólo una parte del derecho, y esto debe ser tenido en cuenta en todas las ramas del derecho y en todas las disciplinas jurídicas, a efecto de comprender en forma adecuada el derecho, lo cual nos permitirá llegar a conocimientos mas adecuados en el estudio del derecho notarial, y por ello, hemos querido tener en cuenta estos aspectos a efecto de hacer mas entendible el presente tema, sin embargo, en la presente sede para efectos prácticos haremos referencia en muchos casos a legislación, lo cual simplificará el estudio de importantes temas notariales, y de esta forma se podrá entender el presente trabajo de investigación de una manera mas sencilla, lo que incentivará el estudio y aplicación del derecho notarial, ya que en la república peruana se necesita mayor número de constituciones de empresas, pero siempre con escritura pública, en los casos de que las indicadas sean personas jurídicas. Es decir, si en el derecho peruano se constituyen mayor número de empresas existirá más puestos de trabajo, mayor recaudación tributaria, mayor crecimiento empresarial, mayor crecimiento económico, mayores ingresos para la población, reducción de los precios de los diversos productos, los cuales son bienes y servicios, con todo lo cual ganaremos todos los peruanos, lo que debe ser buscado por todos en Perú, y para tal efecto no sólo se debe tener en cuenta aspectos legales, sino jurídicos, económicos, sociológicos, contables, de administración, políticos, por señalar los mas importantes.
Además debemos dejar constancia que el derecho notarial es poco conocido como rama del derecho, pero es bastante conocido como disciplina jurídica, es decir, los términos rama del derecho y disciplina jurídica son diferentes, sin embargo, debemos precisar que toda rama del derecho es disciplina jurídica, pero no toda disciplina jurídica es rama del derecho. En tal sentido, podemos mencionar como algunas disciplinas jurídicas que no son ramas del derecho la axiología jurídica, filosofía del derecho, pedagogía jurídica, entre otras. Y entre las ramas del derecho podemos citar al derecho privado, público, mixto, civil, penal, procesal, constitucional, administrativo, aduanero, de comercio internacional, entre otras tantas.
2. CON EL DERECHO REGISTRAL
El derecho notarial se relaciona con el derecho registral por que muchos de los documentos otorgados en el Registro de Escrituras Públicas y en el Registro de Actas de Transferencia de Bienes Muebles Registrables se registran en los Registros agrupados en el artículo 2 de la Ley 26366. Lo mismo ocurre en el caso de los procesos tramitados en el Registro de Asuntos no Contenciosos como son el proceso de Sucesión Intestada entre otros. Existe mucha relación entre el derecho notarial y el derecho registral, pero es necesario precisar que no todos los documentos notariales se registran en los registros agrupados en el artículo 2 de la Ley 26366, en tal sentido no son actos registrables los protestos, las cartas notariales, las legalizaciones de firmas, entre otros.
Es necesario tener en cuenta que conforme a las normas registrales para la transferencia de vehículos es necesario acta de transferencia y ya no procede la inscripción en mérito a documento privado.
La relación entre el derecho notarial y el derecho registral es tan estrecha que existen cátedras denominadas derecho registral y notarial, y en todo caso este tema debe ser materia de desarrollo en una forma mas amplia y específica, como es por cierto la enseñanza del derecho registral y derecho notarial, a efecto de tener en cuenta aspectos que todo notarialista debe conocer.
Igualmente existen algunos libros que desarrollan las indicadas disciplinas jurídicas en forma unificada, lo cual permite comprender que entre las mismas existe bastante relación, tanto en la parte académica con en la parte práctica, terrenos que deben ser tenidos en cuenta por los estudiosos del derecho notarial y del derecho notarial. Que si bien es cierto necesitan estudios independientes también es cierto que tienen mucha relación entre ambas.
3. CON EL DERECHO CIVIL
El derecho civil resulta ser una rama del derecho bastante útil para los especializados en el derecho notarial, los cuales son conocidos con un nombre en particular acuñado por la doctrina notarial, cuya denominación es la de notarialistas, la cual resulta ser bastante conocida dentro de la rama del derecho estudiada.
El derecho notarial se relaciona con el derecho civil por que para extender los documentos ante los Notarios es necesario tener en cuenta las normas del Código Civil, por ejemplo cuando se redactan escrituras públicas sobre compra venta no pueden integrar el cuerpo de la minuta algunas cláusulas por prohibición expresa del Código Civil.
El derecho civil resulta ser una rama del derecho privado bastante amplia y una parte del mismo constituye el código civil peruano de 1984, el cual se encuentra vigente en el derecho peruano.
Este código citado es una herramienta legal bastante útil en el derecho peruano para los notarialistas, por lo tanto, efectuaremos el estudio de sus relaciones con el derecho notarial, pero tomando en cuenta cada uno de sus libros, conforme se detalla a continuación:
Del título preliminar se aplican todas las disposiciones, por ejemplo la derogación de normas.
Del libro de personas se debe tener en cuenta que todo notarialista debe conocer que las personas son personas naturales y personas jurídicas y que estas últimas se constituyen con la inscripción en registros públicos.
Del libro de acto jurídico es necesario conocer que todo notarialista debe dominar este tema, porque a muchos de los actos el código civil es aplicable por ser actos jurídicos.
Del libro de familia se debe tener en cuenta los regímenes matrimoniales, entre otros importantes temas.
El libro sucesiones es necesario observarlo porque las sucesiones son importantes en sede notarial, tanto la testamentaria como la intestada, porque en las mismas interviene el notario público, por ejemplo todos sabemos que existe testamento por escritura pública al igual que existe proceso notarial de sucesión intestada.
Del libro derechos reales se debe conocer que los derechos reales son de dos tipos que son los siguientes derechos reales principales y accesorios o derechos reales de garantía o derechos reales secundarios y se los debe distinguir en forma nítida de los derechos personales o contratos, y dentro de estos últimos se encuentran los contratos civiles, los cuales constituyen un tema de vital importancia en el estudio del derecho.
El libro obligaciones es un tema que debe ser conocido por todos los notarialistas, porque se debe conocer los diversos tipos o variedades de obligaciones, siendo algunas de las indicadas las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Del libro fuentes de las obligaciones es necesario conocer los diversos tipos de contratos con sus disposiciones especiales aplicables al igual que las disposiciones generales sobre los contratos.
En cuanto al libro de derecho registral contiene principios y algunas otras normas especiales las cuales son aplicables a algunos registros públicos a cargo de las oficinas registrales. Se hace necesario dejar constancia que existe mucha legislación registral que se encuentra fuera del código civil peruano de 1984, y para expresarlo en términos más técnicos, digamos que existe en el derecho peruano legislación registral no codificada, sin embargo, estos importantes temas son poco conocidos los cuales estudiamos a efecto de permitir un estudio mas adecuado.
Respecto del libro derecho internacional privado se debe conocer porque algunos actos jurídicos con incidencia en el derecho peruano se originan en otros países y viceversa, sin embargo, debemos precisar que estos son poco frecuentes en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia a efecto de tener en cuenta este aspecto del derecho internacional privado, en el cual se estudia y regula la ley aplicable, juez competente, entre otros importantes temas de dicha rama del derecho.
4. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho notarial se relaciona con el derecho constitucional por que la constitución establece que dentro de los 50 kilómetros los extranjeros no pueden extender adquirir derechos.
Además se establecen otras normas que deben ser tenidas en cuenta, por ejemplo en el caso de las comunidades campesinas es necesario precisar que según la norma citada sus territorios son imprescriptibles.
Otro tema importante que puede destacarse es que todo notarialista debe conocer las garantías constitucionales, dentro de las cuales podemos citar el caso de la acción de amparo y el hábeas corpus, las cuales pueden ser utilizadas cuando existe violación de algunos derechos constitucionales, por ejemplo en el caso de violarse el derecho de libertad de empresa y el derecho de propiedad entre otros tantos.
Sin embargo, se ha advertido que pocos notarialistas conocen el derecho constitucional, lo cual genera una serie de problemas al derecho peruano, y en este orden de ideas debemos sugerir su estudio, a efecto de no aplicar y no estudiar un derecho notarial desarticulado, sino organizado y sistematizado, a todo lo cual se conoce con el nombre de sistema jurídico.
Otro tema importante que debemos tener en cuenta en la presente es el referido a la jerarquía de las normas legales, por lo cual es claro que algunas de las indicadas tienen mayor jerarquía que otras, por ejemplo la constitución política tiene mayor jerarquía que la ley.
5. CON EL DERECHO ELECTORAL
El derecho notarial se relaciona con el derecho electoral por que todas las personas naturales a partir de los 18 años cuando comparecen ante notario para firmar en una escritura pública y en algunos otros documentos notariales, deben identificarse ante los notarios con su documento respectivo, el cual es el documento nacional de identidad en el derecho peruano.
Este tema es harto conocido en el derecho peruano, sin embargo, un tema debatido es si pueden servir para identificar a las personas los documentos de los militares y policías, al igual que los carnés de extranjerías, lo cual debe ser estudiado en forma mas específica, lo cual demuestra que el derecho es bastante amplio, y nadie lo conoce todo todo, sino tan sólo puede conocer una parte del mismo.
6. CON EL DERECHO COOPERATIVO
El derecho notarial se relaciona con el derecho cooperativo por que para algunos documentos es necesario tener en cuenta la Ley de Cooperativas, dentro de los cuales podemos citar el caso de constitución de cooperativas, nombramientos de representantes de las mismas, modificación de sus estatutos, ratificaciones de representantes, revocaciones de representantes, sustituciones de representantes, entre otros tantos actos, sin embargo, debemos precisar que el porcentaje de estos casos es bastante reducidos, lo cual ha motivado que el derecho cooperativo haya alcanzado escaso desarrollo, lo cual ocurre en el derecho peruano y extranjero, y en todo caso esto puede motivar estudios de derecho comparado, lo cual es conocido como hacer derecho comparado.
7. CON EL DERECHO TRIBUTARIO
El derecho notarial se relaciona con el derecho tributario por que conforme al Decreto Legislativo 776 se establece que los Notarios deben exigir el pago de Tributos Municipales.
Otro tema es que los notarios deben alertar al público las incoherencias del sistema tributario peruano, en el cual para las personas jurídicas resulta más complejo cumplir con el pago de obligaciones tributarias, por ejemplo se debe llevar contabilidad completa en este caso, lo cual encarece los costos de transacción, lo cual resulta ser un tema ampliamente estudiado por el análisis económico del derecho.
8. CON EL DERECHO URBANISTICO
El derecho notarial se relaciona con el derecho urbanístico por que para algunos documentos es necesario tener en cuenta las normas contenidas en la ley de habilitaciones urbanas, lo cual debe ser tenido en cuenta por parte de quienes tramitan cambio de uso por habilitación urbana, el cual es un trámite o proceso administrativo, municipal y registral bastante frecuente en la ciudad de Lima. Lo cual se advierte con la publicación de bastante publicidad de venta de terrenos urbanos habilitados, e incluso podemos afirmar que en estos tiempos se cuenta con una normatividad mucho mas adecuada, la que hemos estudiado en otra sede, como es por cierto un libro que desarrolla el derecho inmobiliario y urbanístico, el cual hemos publicado el presente año, que fue editado por el instituto de capacitación jurídica, la cual es una importante institución dedicada a la publicación y enseñanza del derecho.
9. CON EL DERECHO BANCARIO
El derecho notarial se relaciona con el derecho bancario por que para algunos documentos es necesario tener en cuenta la ley de bancos. Por ejemplo se requiere algunos requisitos para algunos actos dentro del derecho notarial, según esta ley, como es el caso de la constitución de bancos, sucursales de los mismos, entre otras tantas.
10. CON EL DERECHO AGRARIO
El derecho notarial se relaciona con el derecho agrario por que para algunos documentos es necesario tener en cuenta las normas del derecho agrario.
11. CON EL DERECHO PROCESAL CIVIL
El derecho notarial se relaciona con el derecho procesal civil por que para las protocolizaciones es necesario tener en cuenta entre otras normas el Código Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Conforme al artículo 3 de la Ley 26662 la actuación notarial en los asuntos no contenciosos señalados en el artículo 1 se sujetan a las normas que estable la presente ley y supletoriamente la Ley del Notariado y al Código Procesal Civil, es decir, en estos procesos es de aplicación supletoria el Código Procesal Civil.
El numeral 2 del artículo 235 del Código Procesal Civil establece que es documento público la escritura y demás documentos otorgados ante y por notario público según la ley de la materia. En el último párrafo del mismo artículo se establece que la copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda.
En la parte final del artículo 236 del mismo Código se establece que la legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público, en tal sentido las legalizaciones de reproducción de un documento privado son también documentos privados.
12. CON EL DERECHO MERCANTIL
El derecho notarial se relaciona con el derecho mercantil por que para los protestos es necesario tener en cuenta la Ley de Títulos Valores para el protesto de los títulos valores sujetos a protesto y por que para el otorgamiento de escrituras de constitución de sociedades y otros actos es necesario tener en cuenta la Ley General de Sociedades.
Para la constitución de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada es necesario tener en cuenta el D.Ley 21621.
En los casos indicados anteriormente se debe tener en cuenta por ejemplo las constituciones de sociedades, y de empresas individuales de responsabilidad limitada, aumento de capital, reducción de capital, modificación de estatuto, cambio de denominación, cambio de objeto, ampliación de facultades, nombramiento de representantes, sustitución de representantes, revocación de facultades, revocación de nombramiento, entre otros actos, los cuales son ampliamente conocidos por parte de los expertos en el derecho comercial o mercantil, los cuales también deben tener en cuenta el reglamento del registro de sociedades, la cual constituye una importante norma del derecho peruano.
Igualmente se debe tener en cuenta el derecho bursátil, y dentro del mismo la ley del mercado de valores, entre otras. Esta norma contiene importantes normas especiales dentro de las cuales podemos citar el caso de las acciones, bonos, clasificadoras de riesgo, titulizaciones de activos, entre otros importantes temas, que deben ser materia de estudio no sólo en sede comercial o mercantil, sino también en otras sedes, como es el caso de la sede notarial, dentro de la cual se ubica el presente trabajo de investigación.
Existen otros temas que deben ser tenidos en cuenta por ser recientes como es el caso de garantía mobialiaria sobre acciones y sobre participaciones según cada caso en particular, lo cual encuentra regulación en la normatividad especial del derecho peruano, la que es la ley de garantía mobiliaria y su correspondiente reglamento de inscripciones, los cuales constituyen normas legales importantes en el estudio y aplicación del derecho notarial peruano, lo cual ubica a la república peruana a la vanguardia con las últimas novedades del derecho mundial, lo que ha sido ocasionado por haber seguido las orientaciones de la OEA, las cuales son las siglas de la Organización de Estados Americanos.
Tambièn el derecho marcario, industrial, entre otras.
13. CON EL DERECHO DE MENORES
El derecho notarial se relaciona con el derecho de menores por que es necesario tener en cuenta el Código de los Niños y de los Adolescentes en las autorización para viaje de menores a que se refiere el inciso a del artículo 94 de la Ley del Notariado.
También es necesario tener en cuenta el mismo Código para la constitución de asociaciones de menores conforme a su artículo 13.
14. CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho notarial se relaciona con el derecho administrativo por que para ejecutar la carta fianza es necesario tener en cuenta la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, su Reglamento y otras normas del derecho administrativo.
En la actualidad el derecho peruano cuenta con una normatividad bastante amplia y clara sobre este tema, como lo constituye por cierto la carta fianza, el cual no sólo se limita al estudio y aplicación de las normas legales citadas, sino que además existen otras, lo que debe ser estudiado en una sede específica, como puede ser una publicación sobre este tema, como es la carta fianza.
15. CON EL DERECHO LABORAL
El derecho notarial se relaciona con el derecho laboral por que para la constitución de sindicatos, federaciones y confederaciones es necesario tener en cuenta la legislación laboral.
Se hace necesario precisar que las organizaciones sindicales primero se inscriben en las direcciones de trabajo y luego recién se inscriben en las oficinas registrales, el cual es un tema no sólo dominado por los laboralistas, sino también por parte de los especialistas en el derecho de las personas jurídicas.
16. CON EL DERECHO CONCURSAL
El derecho notarial se relaciona con el derecho concursal por que en algunos supuestos los Notarios tenían facultades para tramitar algunos procesos concursales, lo cual ha sido eliminado con la normatividad actual, es decir, en la actualidad los indicados ya no tienen competencia para tramitar estos procesos.
Es decir, los notarios tienen menos competencia que antes en el derecho peruano, lo cual ha generado una sobrecarga de trabajo en algunas dependencias de Indecopi, porque ahora es la única institución en el derecho peruano que se dedica a atender procesos concursales, lo que debe ser tenido en cuenta a efecto de incrementar los trabajadores en dicha institución, para que no se sobrecargue el trabajo en la misma y se procure una atención norma de los indicados procesos.
17. CON EL DERECHO ADUANERO
El derecho notarial se relaciona con el derecho aduanero por que para la constitución de agencias de aduanas es necesario tener en cuenta el derecho aduanero.
El derecho aduanero es poco tenido en cuenta por parte de los diferentes notarialistas, es decir, en pocas oportunidades se los ha estudiado en forma conjunta.
18. CON EL DERECHO INDUSTRIAL
El derecho notarial se relaciona con el derecho industrial por que la Ley General de industrias es necesario tener en cuenta para las prendas industriales, las cuales fueron constituidas en el derecho peruano con dicha normatividad, sin embargo, en la actualidad la misma ha sido derogada en lo referido a dicha garantía por parte de la ley de garantía mobiliaria del 2006.
19. CON EL DERECHO ECLESIASTICO
El derecho notarial se relaciona con el derecho eclesiàstico por que debe verificarse que los documentos notariales se adecúan al derecho canónico conforme al Convenio suscrito entre Santa Sede y el Estado Peruano.
El derecho canónico es diferente o distinto al derecho eclesiástico, sin embargo, esto resulta ser un tema poco tenido en cuenta en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia a efecto de tener en cuenta estos conocidos por parte de todos los notarialistas.
El derecho canónico codificado se encuentra reunido en el código de derecho canónico vigente, el cual es un código poco estudiado en las facultades de derecho, lo cual nos preocupa.
El derecho canónico no es una rama del derecho, sino que se trata de un sistema jurídico, la cual es la causa por la cual es poco conocido en el derecho peruano.
20. CON EL DERECHO PRIVADO
El derecho se divide en derecho privado, público y mixto, lo cual debemos conocer para desarrollar el presente tema, es decir, para ubicarnos en la primera de las mencionadas la cual tiene gran margen de aplicación, pero es poco conocida en el derecho peruano, lo cual llama o atrae nuestra atención como investigadores.
El derecho notarial se relaciona con el derecho privado porque para aplicar y estudiar el primero se debe tener en cuenta las ramas de este último las cuales son principalmente el derecho civil y el derecho comercial o derecho mercantil.
Forman parte del derecho comercial o mercantil el derecho societario, cambiario, concursal, bursátil, de comunicaciones, de telecomunicaciones, de autor, de propiedad industrial, industrial, entre otras tantas ramas del derecho.
21. CON EL DERECHO PUBLICO
El derecho notarial se relaciona con el derecho público por que se debe tener en cuenta el derecho administrativo, derecho constitucional, aduanero, tributario, procesal civil, procesal penal, procesal constitucional, procesal registral, procesal mercantil, entre otras tantas ramas del derecho público.
22. CON EL DERECHO MIXTO
El derecho notarial se relaciona con el derecho mixto porque se debe tener en cuenta el derecho de familia, de trabajo y el derecho empresarial.
Es necesario destacar que dentro del derecho mixto se ubican las ramas del derecho que tienen parte de derecho privado y parte de derecho público, las cuales son pocas, pero existen.
Esta rama del derecho como es por cierto el derecho mixto es poco estudiada en su conjunto, lo cual dejamos constancia a efecto de tener en cuenta sus principales características.
23. CON EL DERECHO EMPRESARIAL
El derecho notarial se relaciona con el derecho empresarial, sin embargo, este tema resulta ser poco conocido incluso por parte de los notarialistas mas destacados, por lo tanto, los notarialistas deben estudiar y aplicar ciertos sectores del derecho empresarial, dentro de las cuales podemos citar el derecho comercial, la cual es una rama del derecho bastante importante.
24. CON EL DERECHO CORPORATIVO
El derecho notarial se relaciona con el derecho corporativo, porque este último se ubica dentro del derecho empresarial, o derecho de los negocios o derecho de la empresa.
[1] TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Diccionario Enciclopèdico de Derecho Registral y Notarial. Por publicar.
[2] Ibid.
[3] Ibid.
[4] Ibid.
[5] Ibid.
[6] Ibid.
[7] GOMEZ DE LA TORRE, Carlos. Notario de Arequipa. «Función Notarial y Calificación Registral». en Temas de Derecho Registral. Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. 1999. Tomo II. Pags. 75 – 94.
[8] TORRES MANRIQUE, Ob cit.
[9] Ibid.
[10] Ibid.
[11] Ibid.
[12] Ibid.
[13] Ibid.
[14] Ibid.
[15] Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de la lengua española.
[16] CORCUERA GARCÍA, Marco. Comentarios a la Ley del Notariado. Pàg. 12.
[17] ATIENZA, Manuel. Las razones de Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica. Pàg. 252.
[18] Real Academia Española de la Lengua. Ob cit.
[19] Ibid.
[20] TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Ob cit.
[21] REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Ob cit.
[22] Este tema ha sido desarrollado en forma amplia en un capítulo a parte, el cual aparece como capítulo IX.
[23] En el Código Civil Español de 1889, lahipoteca es regulada como contrato.
[24] De los principios registrales si se han ocupado los tratadistas, autores y articulistas nacionales y extranjeros conforme se advierte en la doctrina estudiada.
[25] Torres Manrique, Fernando Jesús. La Calificación Registral de Documentos Judiciales. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario de Mayo Junio 2005. Pags. 927 a la 1001.
[26] GISPERT, Carlos (Director). Diccionario Océano de sinònimos y antònimos. Pag. 412.
[27] MASIAS ZAVALETA, Demetrio. Diccionario Jurìdico. Pag. 420.
[28] FERNANDEZ DE LEON, Gonzalo. Diccionario Jurìdico. Tomo III. Pags. 570 y 571.
[29] RAMIREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurìdico. Pag. 203.
[30] LECCA GUILLEN, Mir – Beg (Coordinador). Diccionario Jurídico. Pag. 303.
[31] LORENZZI GOICOCHEA, Raùl. Diccionario Jurìdico Tesauro. Pag. 373.
[32] Ibid.
[33] INFANTES MANDUJANO, Pedro Adrian. Diccionario Jurìdico. Pag. 295.
[34] CALMET LUNA, Armando. Glosario de tèrminos jurìdicos. Pag. 175.
[35] BERMUDEZ TAPIA, Manuel Alexis, BELAUNDE DE BORJA,Giuliano y FUENTES PONCE DE LEON, Alejandro. Diccionario Jurìdico. Pag. 285.
[36] OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurìdicas Polìticas y Sociales. Pag. 650.
[37] Ibid.
[38] FLORES POLO, Pedro. Diccionario Jurìdico Fundamental. Pag. 518.
[39] CAPITANT, Henri (director). Traducción al castellano de Aquiles HORACIO GUAGLIANONE. Vocabulario Jurìdico. Pag. 388.
[40] ROCA RODRIGUEZ, Pedro Edgardo y VENTURO MANCISIDOR, B. Ivàn. Conceptos Básicos de la Ciencia del Derecho. Pag. 309.
[41] CUEVA GARCIA, Anìbal (Coordinador editorial). Gran Diccionario Jurìdico Elemental, Tomo II. Pag. 828.
[42] NAYMARK, M. S. y CANADAS, F. Adan. Diccionario Jurìdico Forum. Tomo II. Pag. 737.
[43] Ibid. Tomo II, Pag. 211
[44] CHANAMÈ ORBE, Raùl. Diccionario Jurìdico Moderno. Pag. 515.
[45] Ibid. Pag. 372.
[46] COUTURE, Eduardo J. Vocabulario jurìdico. Pag. 260. En cuanto a su etimología precisa este autor que primeramente escrivàn en el castellano antiguo. Del latìn vulgar scriba,m scribanis “escriba”, de formación anàloga a sacrista, sacristanes “sacristán”, etc. Se trata de una formación curiosa del latìn vulgar, que probablemente por el influjo germànico, por la analogía de los sustantivos terminados en –o (genitivo en –onis), sustituye el genitivo scribae, sacristae, etc. (y los otros casos oblicuos) por scribanis, sacristanes, etc. En latìn clàsico: scriba, -ae “el que escribe para otros” osea “escriba”, del verbo scribo, -ere “escribir”. El tèrmino escrivàn del castellano antiguo designa tanto al notario, como al “escritor, autor” (cfr ècrivain) (Ibid. Pag. 261). El mismo autor señala ademàs en cuanto a su traducción que en el francès significa Greffier, Notaire, en italiano: Notaio, en portugués: Escrivao, en inglès: Notary Public, y en alemàn: Notar (Ibid).
[47] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario esencial de la lengua española. Pag. 1035.
[48] CUBA OVALLE, Luis Alfredo. Tratado elemental de derecho notarial. Pág. 6.
[49] Ibid.
[50] Ibid.
[51] Ibid.
[52] Ibid.
[53] Ibid.
[54] Ibid. Pág. 7.
[55] Ibid.
[56] Ibid.
[57] Ibid.
[58] Ibid.
[59] Ibid.
[60] Ibid.
[61] ROMERO, Martha. Derecho Notarial.
[62] Ibid.
[63] Ibid.
[64] Ibid.
[65] Ibid.
[66] Ibid.
[67] Ibid.
[68] Ibid.
[69] Ibid.
[70] Ibid.
[71] Ibid.
[72] Ibid.
[73] Ibid.
[74] Ibid.
[75] Ibid.
[76] CUBA OVALLE, Luis Alfredo. Tratado Elemental de Derecho Notarial. Pag. 51.
[77] Ibid.
[78] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario esencial de la lengua española. Pag. 1035.
[79] CAPITANT, Henri (Director). Vocabulario Jurídico. Pag. 388.
[80] Ibid.
[81] FLORES POLO, Pedro. Diccionario Jurídico Fundamental. Pag. 518.
[82] Ibid.
[83] Ibid.
[84] OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Actualizado, corregido y aumentado por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Pag. 650.
[85] ROCA RODRIGUEZ, Pedro E. y VENTURO MANCISIDOR, B. Iván. Conceptos básicos de la ciencia del derecho. Pag. 309.
[86] MASIAS ZAVALETA, Demetrio. Diccionario Jurídico. Pag. 420.
[87] ZAPATA VALLE, Teodoro. Diccionario Jurídico General. Pag. 167.
[88] LORENZZI GOICOCHEA, Raúl. Diccionario Jurídico Tesauro. Pag. 372.
