Doctrina del Levantamiento del Velo en sociedades mercantiles del Sistema Jurídico Español

Es muy complicado obtener una definición que englobe la totalidad del ámbito y las funciones de esta doctrina; como veremos a continuación, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de definir, explicar, delimitar y aplicar el levantamiento del velo, creando así un “mare magnum” de conceptos y casos casi imposibles de simplificar en un pequeño párrafo.

Diversos autores definen la doctrina:

• Para Ángel Yágüez, es “la actuación encaminada a prescindir de forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, levantando su velo y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”.[1]
• Para Antonio Embid Irujo, “es un instrumento para evitar el fraude e impedir que, a través de un mecanismo formalmente correcto, se produzca un resultado materialmente antijurídico”[2].
• La profesora Boldo Rodá se aleja de las definiciones formales y lo define como” una expresión metafórica bajo la que se agrupan un conjunto de sentencias en las que se resuelven casos de fraude de ley caracterizados por su norma común de cobertura relativa a la persona jurídica”[3].

Como definición intuitiva, podemos partir de que la desestimación de la personalidad jurídica o desestimación del velo societario, es la doctrina jurídica llevada a cabo por los tribunales destinada a penetrar en el sustrato de la sociedad en cuestión para corregir los usos fraudulentos que pueden producirse para dañar a terceros apoyándose en la personalidad jurídica de una sociedad.

ORÍGENES DE LA DOCTRINA: COMMON LAW Y DERECHO CONTINENTAL, POSTERIOR DESARROLLO EN ESPAÑA.

2.1       Origen estadounidense (COMMON LAW):

Aunque su origen está prácticamente considerado como anglosajón, con casos primitivos encontrados tanto en Estados Unidos como Inglaterra. le corresponde a Estados Unidos el mérito de ser primer estado en aplicar el disregard of legal entit. En el caso de Bank of the United States Vs. Deveaux en 1809 dirigido por el célebre Juez Marshall (case Marbury Vs. Madison)[4] en la que se presentaba el problema desde el punto de vista procesal: Devaux demandó al banco estadounidense, el caso ascendió al tribunal federal dirigido por dicho ponente, el banco demandado alegó que el presente tribunal no era competente, ya que sólo podía resolver casos cuando las partes litigantes pertenecían a diferentes estados. El Juez Marshall, realizando una interpretación expansiva del art. 3 de la Constitución Federal la cual dice que “su competencia quedaba limitada a los problemas entre ciudadanos de varios estados”. Extrapolando y ampliando la aplicación de la palabra “ciudadanos” y observando que los socios pertenecían a varios estados, el juez decide saltarse la personalidad Jurídica del banco alegando que se debía entender la realidad de los socios como personas físicas y no como una sociedad, partiendo de la primera premisa, y complementándolo con el hecho de los diferentes orígenes de los socios, decidió estimar el recurso. En otro caso posterior, el de Harris Vs. Youngstown Bridge Co. Destaca la responsabilidad de la empresa dominante respecto a la subsidiaria (Parent-subsidiary Situations) 

2.2.      Origen británico (COMMON LAW)

En el origen británico, encontramos el caso Salomon Vs. Salomon & Co Ltd, de 1897 caso en el cual hace por primera vez distinción entre una persona Jurídica y una persona física: el artesano Aron Salomon constituyó una compañía mercantil que posteriormente vendió, la sociedad tenía deudas pendientes tras la venta, y la compañía (en manos de otra empresa) decide demandar a Aron Salomon por aquellas deudas. Los dos primeros tribunales a los que se apeló dieron la razón a la sociedad, pero no fue hasta que The House of Lords recibiese el caso para cambiar la resoluciónde los tribunales anteriores y adoptar la decisión de que una sociedad y una persona natural son dos entes completamente diferentes. La resolución no aplica la doctrina llevada a cabo en EEUU, ni siquiera una solución similar pero establece 2 principios importantes que aun siguen vigentes: la separación de la personalidad de la sociedad y la persona física y la responsabilidad limitada del patrimonio. Otra situación que completa y sienta un cambio de postura en los tribunales ingleses es el caso Adams Vs. Cape Industries Plc. Fue la sentencia que más se profundizó la doctrina del levantamiento del velo, creando criterios para su aplicación futura. 

2.3.      Origen continental: Alemania (DERECHO CONTINENTAL)

Las primeras teorías continentales sobre el levantamiento del velo societario surgen en la década de 1920 por Rolf Serick con el término Durchgriffshaftung[5] (literalmente penetración del velo societario) basándose en la aplicación de esta doctrina en un caso de dominación de una compañía matriz sobre otra compañía subsidiaria,  en caso de descapitalización o confusión de activos, obviando las formalidades corporativas. Los autores Muller- Freienfels y Rehbinder desarrollaron la teoría opuesta de la interpretación finalista.

Los tribunales alemanes ya reconocieron la posibilidad de desestimar la personalidad jurídica de una sociedad, aunque eran reacios a aplicarlo, no considerándose en Alemania como una doctrina de derecho, esto refuerza el concepto de aplicación como ultima ratio que defiende nuestra jurisprudencia, además de los supuestos previamente comentados[6]. 

2.4.      Origen en el derecho español

Conforme avanzaba la complejidad de las sociedades y con ello su posible uso como instrumento para cometer ilegalidades amparándose en una forma jurídica, hizo surgir la cuestión a nuestro Tribunal Supremo sobre cómo mirar más allá de la forma de la persona jurídica. En un primer momento, el Alto Tribunal no aplicó la  doctrina del levantamiento del velo, sino que aplicaba la denominada “teoría de terceros”.[7]

La teoría presente no era equiparable a la del levantamiento, pero compartían el fundamento de observar lo que había detrás de una sociedad. Se aplicó esta doctrina por primera vez en la STS de 7 de junio de 1927 pero la más destacada es la del 12 de diciembre de 1950, basándose en la falta del principio de buena fe entre las partes de los socios tras la adquisición de un inmueble, posterior liquidación de la sociedad y la adjudicación de ese inmueble a uno de los socios.

La doctrina continuó aplicándose hasta la 1984, año donde se aplica por primera vez en España la doctrina del levantamiento del velo con la STS del 28 de mayo de 1984 en un supuesto de responsabilidad contractual y de dualidad de personas jurídicas. 

APLICACIÓN EN EL SISTEMA JUDICIAL ESPAÑOL

En nuestro Ordenamiento jurídico no existe ningún concepto o previsión legal sobre la posible aplicación de esta doctrina en cualquier caso que sea presentado. En vista de tal déficit, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado conceptos y pautas a seguir para poner en practica el levantamiento de velo.

La primera aproximación se encuentra en la STS de 1984 en la que el tribunal admite penetrar en es sustrato personal de las entidades con personalidad jurídica propia con el fin de evitar el daño de intereses privados o públicos o pueda ser aplicado como fraude o un mal uso de la personalidad: “Que ya, desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, […] se ha decidido prudencialmente, y según casos, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe, la tesis y práctica de la tesis y práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal  se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude, admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar «levantar el velo jurídico» en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de «los derechos de los demás»  o contra el interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, en un «ejercicio antisocial)»

De esta definición sacamos varios requisitos para su aplicación, que en sentencias posteriores serán matizados y aumentados para una correcta aplicación, los cuales comentaremos a lo largo del trabajo debido a la influencia de estos apartados en toda sentencia:

• Conflicto entre seguridad jurídica y justicia.
• Aplicación por la vía de la equidad y según la buena fe.
• Perjuicio de intereses y Fraude de ley.
• Abuso del derecho y ejercicio antisocial del mismo.

En materia doctrinal, debemos destacar la aportación de la profesora Carmen Boldó Rodá en su libro “Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho privado español” donde toma como caso aplicables los descritos en la doctrina del Durchgriffshaftung aplicando la jurisprudencia y casuística española [8]: 

1. Confusión de patrimonio y esferas, que supone que el patrimonio de los socios no pueda distinguirse de la sociedad en casos de la sociedad unipersonal
2. Insuficiencia de capital, casos en los que los socios no dotan a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios. Se distingue la infracapitalizacion material y nominal
3. Dirección externa cuando la voluntad de la sociedad depende de otra sociedad que participa mayoritariamente de su capital con la problemática de los grupos de sociedades.
4. Abuso de personalidad jurídica en fraude de ley o incumplimiento de obligaciones.

La STS 18 mayo 2006 estipula el uso de la doctrina en los presupuestos de la actuación de una o varias personas físicas bajo la apariencia formal de una persona jurídica. Posteriormente asume que la constatación de la falsedad de una personalidad jurídica, por tratarse de una situación no pública, resulta siempre compleja y para precisar si nos encontramos con una personalidad jurídica para esos fines, deben utilizarse los indicios que permitan llegar a esa conclusión, la de que se ha utilizado la personalidad jurídica para un uso fraudulento, una confusión de personalidades y patrimonios entre persona física y jurídica en la STS 7769/2007.

En posteriores SSTS de 2005 y 2009 lo consideraban un instrumento para reprimir el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad.

En definiciones ulteriores, la STS 718/2011 lo define como “instrumento para corregir el uso fraudulento de la personalidad jurídica”, a la vez que recuerdan las SSTS 19 de septiembre de 2007, 28 de febrero de 2008, 14 de octubre de 2010 y la 326/2013, es también un “instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona jurídica o física para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que reside la relación contractual o extracontractual… convirtiendo a los que serían los terceros-los socios- en partes responsable a partir de una aplicación ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas”.

En la misma STS 7769/2007, cita a otras anteriores en el tiempo como las SSTS 18 de mayo 2006, 27 diciembre 1997, 19 de abril 2006, 29 julio 2005).

En la sentencia de 2007 anteriormente comentada, declara el uso de la doctrina porque se comprobó el abuso de la personalidad sobre la base de la infracapitalizacion, apariencia de un contrato de arrendamiento y patrimonio negativo de la sociedad en el momento de los hechos. Confirmándose estos supuestos en la STS 718/2011 cuando estipula que son supuestos de infracapitalizacion, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso.

En otra STS de 30 de mayo de 2012, matiza a la sentencia de 2007 y exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad, esto genera un amplio tipo de casos que posibilitarían el levantamiento del velo, sin que se constituyan como numerus clausus. Esta STS deriva de la tendencia del TS en continuas sentencias anteriores como la STS de 1 de junio de 2011, junto con otra del 27 de octubre del mismo año, las cuales exigen una prueba cumplida de que se utiliza la personalidad jurídica para eludir el cumplimiento de obligaciones legales, contractuales o extracontractuales, incluso el carácter familiar de una sociedad o grupo de sociedades bajo una familia no determinan razón suficiente para aplicar el levantamiento.

En la STS 497/2013 delimita la función completa basándose en definiciones de anteriores sentencias a lo largo de los años quedando como: “cuya función es evitar el abuso de la fórmula jurídica de la separación de patrimonios de las personas jurídicas para conseguir un uso fraudulento con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o forma legal, se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, aplicándose tal doctrina cuando consta probado que la sociedad en cuestión carece de funcionamiento real e independiente respecto de la otra persona que la controla. No cabe la alegación de separación de patrimonios de la persona jurídica cuando tal separación resulta una ficción, calificándola de ingeniería societaria, comunicación de responsabilidad, abuso de personalidad jurídica y apariencia formal o la cobertura legal de una persona jurídica”.

Se exige su invocación para que lo apliquen los tribunales, si no lo hiciesen, incurrirían en una incoherencia en su argumentación, según la STS 28 febrero 2008 en la que por respeto al principio de la justicia civil rogada, y por el principio de tutela judicial efectiva,

El tribunal de primera instancia no podrá aplicar el levantamiento del velo si las partes no argumentan el uso fraudulento de una empresa.

Como casos más recientes del trato sobre esta doctrina, destacan las SSTS 80/2014 y 101/2015: en la primera sentencia declara que no se puede aplicar el levantamiento del velo a diferentes sociedades, ya que cada una representa sus intereses y no los de las demás filiales, no siendo considerados como instrumentos al margen de la ley para conseguir fines ilícitos.

La STS del 2015 estima el levantamiento del velo a una productora que era deudora de antena 3, y cuando empezó a caer su negocio e incrementar la deuda, fue descapitalizándose poco a poco la empresa, aunque en un primer momento no tuviese finalidad instrumental.

PRESUPUESTOS Y CASOS DONDE SE APLICA LA DOCTRINA EN EL Dº ESPAÑOL

Tras un análisis de los apartados anteriores, podemos ver que prácticamente todos los casos en los que se plantea la practica de la doctrina mencionada, son los sintetizados por la doctrina alemana, influenciada por la doctrina estadounidense. En la doctrina española, desarrollada por la profesora Boldó Rodá. Destacan tres los presupuestos para aplicarla[9]:

• Dominio de la sociedad por parte de otra persona, ya sea física o jurídica: consiste en el control de la sociedad por parte de personas ajenas, anulando la voluntad de la sociedad y sustituyéndola por la de la persona controladora. Este requisito está recogido en la mayoría de la doctrina jurisprudencial y se engloba dentro del grupo de casos “control o dirección efectiva”
• Perjuicio de terceros o fraude de ley: se trata de llevar a cabo una operación que dañe los derechos o intereses legítimos de terceras personas o se incumple el art. 4.4 del Código Civil. Es considerado como condición indispensable para aplicarlo y es reiterado en toda la jurisprudencia como en las SSTS 7769/2007, 718/2011, 497/2013 por citar algunas.
• Prevalencia del principio de subsidiariedad: los tribunales deben aplicar la doctrina del levantamiento del velo bajo el principio de subsidiariedad, defendiendo así el concepto de ultima ratio que esgrimía Serick en la teoría alemana, y defendida por varias sentencias como las SSTS 326/2013, 28 de febrero de 2008 y 14 de octubre de 2010. El uso de este principio, desata la aplicación restrictiva del TS por la colisión de otros principios como el de la seguridad jurídica y la justicia 

4.1.   Confusión de patrimonios y esferas (origen derecho comparado):

Esta situación deriva del problema jurídico del autocontrato, que consiste en que las dos partes del contrato existen pero en la que sólo uno es el actor jurídico.

Para empezar, el autocontrato está prohibido por los art. 1459 del CC y 267 del Código Mercantil, pero el Tribunal Supremo en la STS 23/5/1977 y 29 de noviembre de 2001 admite su uso siempre y cuando no incurra en incompatibilidad de intereses y exista el poder expreso para autocontratar.

La doctrina realizada por la Dirección General de los Registros y del Notariado a partir de las resoluciones del 27 de febrero de 2003, 18 de julio de 2006, 21 de junio de 2013

En las que estipulan que el administrador de una sociedad no puede auto otorgarse el poder de la autocontratación, esta facultad debe de ser otorgada expresamente por las Juntas Generales de ambas sociedades y una vez haya sido eliminada cualquier situación de conflictos de intereses.

Planteando un ejemplo típico, tenemos a una persona nombrada administradora de una sociedad dedicada a la venta de materiales de construcción; a la vez que es socio único de una empresa dedicada a la construcción de vivienda: la persona nombrada administradora realiza una venta de materiales a precio de coste a la empresa que él regenta a través del administrador de su propia sociedad. Aunque a simple vista parece que se trata una simple compra-venta entre dos administradores diferentes, podemos observar que la persona que administra la primera empresa está beneficiando con la operación a la empresa que él dirige, ya que es socio único.

En los supuestos de autocontrato, la jurisprudencia ha sido más clara a la hora de aplicar la doctrina del levantamiento del velo; en la STS 83/2011 especifica los requisitos que se deben dar para la aplicación de la doctrina como son: a) control total de ambas sociedades, b) operación entre ambas sociedades, c) no justificación económica en la operación.

Comprobando que se cumplen los requisitos, se aplica la doctrina alegando toda la jurisprudencia anterior relativa a “instrumento para corregir el uso fraudulento de la personalidad jurídica” por la violación del 6.4 del CC respecto del fraude de ley, porque encontramos el acto objeto de estudio, la norma de cobertura que es el art 1452 CC que permite la compraventa, y la norma prohibitiva que son los art. 1459 del CC y el art 267 del Código de comercio que prohíben tanto al mandatario y al depositario comprar para sí ni para otro que se le haya mandado vender.

Como consecuencia, y según la STS 30 de septiembre de 2004, se harán responsables a los administradores que contrajesen la deuda a los socios y sociedad, pudiendo incurrir en delitos de administración desleal y societarios.

Otra situación de confusión patrimonial surge cuando una persona crea dos sociedades (como el ejemplo anterior) y debido a la constante venta de activos a muy bajo precio, la empresa proveedora acaba erosionando los fondos propios y contrayendo deudas con los acreedores. Aquí ocurre una “comunicación empresarial” que defiende la jurisprudencia y no cabe la separación de patrimonios por razón de ser persona jurídica, cuando tal separación es una ficción para conseguir un fin fraudulento según la SSTS 500/2004, 5289/2006 y 4449/2007 y cuando “quien maneja internamente y de modo unitario y total un organismo, no puede invocar que existen varias organizaciones independientes y menos cuando esta en manos de una sola persona sea directamente o a través de testaferros u otra sociedad” según la STS 28 de mayo de 1984 y ss.

Aunque muchos casos de fraude son tratados en la unipersonalidad, no significa que cuando esté involucrada una sociedad de estas características, se haya de aplicar la doctrina, es necesario que se utilice de forma fraudulenta según la STS del 5 de junio de 1990. 

4.2   Infracapitalización. (origen derecho comparado)

Es la situación que ocurre cuando la sociedad cuenta con un nivel de fondos propios manifiestamente insuficiente para el riesgo asociado al desarrollo de la actividad a la que se dedica.

Se distinguen dos tipos de infracapitalizacion: la material, cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios para efectuar el objeto social, ni por la vía de un capital de responsabilidad ni por la de créditos otorgados por ellos mismos; y nominal, cuando la sociedad resulta dotada de medios financieros para el desarrollo del objeto social, pero las necesidades de fondos propios se financian con créditos provenientes de los socios.

Según la RDGRN de 22 de junio de 1993, no es posible un control a priori de la “buena” o “mala” capitalización de la empresa.

La cuestión de la infracapitalizacion es un tema que ha sido tratado extensamente, pero en la práctica existen pocos casos relacionados con la infracapitalizacion y la doctrina del levantamiento. Destacándose así las SSTS 7769/2007 y 101/2015, en la que la primera, una sociedad contrae una deuda por responsabilidad extracontractual y es obligada a pagar una indemnización, la sociedad, al carecer de suficientes fondos propios y demostrarse la infracapitalizacion, el TS extiende la responsabilidad a los socios (la doctrina y la STS 5437/2001 defiendeN que es posible extender la responsabilidad a los socios mediante el levantamiento del velo si el acreedor no pudo verificar el estado de la sociedad a la hora de contraer una deuda, como es el caso. Si una entidad financiera quisiera dar un préstamo a una empresa con un patrimonio neto muy reducido, la responsabilidad llegaría hasta la sociedad por no poner la suficiente diligencia y una vez comprobado que el balance de situación no estuviese falseado[10]).

La última sentencia que habla de la infracapitalizacion es la STS 101/2015, por la que una empresa, tras contraer la obligación de pagar una deuda, fue descapitalizándose paulatinamente hasta no poder hacer frente la sociedad, por lo que el TS decidió extender la responsabilidad a los socios. 

4.3 Dirección externa. (origen derecho comparado)

Consiste en que unas sociedad se encuentra participada por otra de forma mayoritaria o total, minimizando la voluntad de la sociedad dominada y sustituyéndola por la de la dominadora. En este sentido no sólo se ha pronunciado la Sala de lo Civil del TS, sino también la de lo Social.

Pero como hemos visto tras analizar la STS 80/2014, no se puede aplicar la doctrina del levantamiento del velo simplemente porque exista un grupo de empresas controladas por otra, mientras esas empresas tengan un objeto propio y su voluntad permanezca autónoma. No siempre que se cumpla el art. 42 del CCOM se aplica la doctrina.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social[11] ha añadido varios supuestos en los que sí es posible aplicar el levantamiento del velo en los grupos de empresas y extender las responsabilidades laborales a las demás sociedades:

• Fundamento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (8 de octubre de 1987).
• Prestación de trabajo común, simultanea o sucesiva a favor de varias empresas del grupo (SSTS 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987).
• Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales (SSTS 3 de marzo 1987, 8 de junio de 1988 y 24 de julio de 1989).
• Confusión de plantillas y patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección (SSTS 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993).

Para determinar el grado de control de una sociedad, podemos someter el caso a un test indiciario establecido por la doctrina del disregard:[12] 

• La sociedad dominante posee la totalidad o la mayor parte del capital de la subsidiaria.
• La sociedad dominante y la dominada tienen los mismos administradores y gerentes.
• La sociedad dominante financia a la subsidiaria.
• La sociedad dominante ha suscrito todas las acciones de la subsidiaria o es la responsable de llevar a cabo su constitución.
• La sociedad subsidiaria esta fuertemente descapitalizada.
• La sociedad dominante paga los salarios y otros gastos o perdidas de la subsidiaria
• La subsidiaria dedica toda su actividad a la dominante, o no tiene otro patrimonio que el que traspasa a la dominante
• En los documentos de la sociedad dominante se describe a la subsidiaria como un departamento o división de la dominante o se hace responsable de su actividad financiera a la dominante
• Las administradores o ejecutivos no actúan independientemente en beneficio de la subsidiaria, reciben ordenes de la dominante para actuar en su favor
• No se observan los requisitos formales de la sociedad subsidiaria la sociedad dominante utiliza las propiedades de la subsidiaria como suyas propias. 

La STS de 17 de octubre de 2000 desestima la aplicación del levantamiento del velo porque no encontraba indicios de fraude debido a: 1) no se había acreditado que los accionistas de las compañías fueran los mismos 2) no se había demostrado la coincidencia de administración única [test nº 2]; 3) no había coincidencia de domicilios sociales y 4) no se constato el hecho de que una sociedad hubiese asumido las deudas de otra [test nº3]. Por lo que no se probó de que la sociedad “carecía de funcionamiento real e independiente respecto de la otra que la controla, convirtiéndose en un simple instrumento de otra u otros para actuar en el tráfico mercantil”.

De manera menos extensa, el art. 42 del CCOM estima que existirá un control de empresas cuando una sociedad, calificada como dominante, se encuentre en relación con otra, calificada como dependiente, cuando:

• Posea la mayoría de los derechos de voto.
• Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
• Puedan dispones, en virtud de acuerdos con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
• Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. 

4.4.   Abuso de la personalidad jurídica (origen derecho comparado)

Considerado como una clausula residual, se tratan de supuestos en los que se utiliza la personalidad jurídica separa de la sociedad como vehículo para evadir las obligaciones contractuales, extracontractuales e incluso familiares para originar un daño a terceros. Según Fuentes Naharro,[13] se distinguen el abuso institucional y el personal, el primero trata de ejercitar un derecho recogido en el ordenamiento jurídico pero buscando un fin ilícito. El personal surge cuando en el ejercicio de un derecho, se perjudica a un tercero faltando a la buena fe.

Nombrando las SSTS del 14 de abril de 2004 y 20 de julio e 2006, se recurre a la doctrina del levantamiento del velo para exigir la responsabilidad a quien resulte ser el verdadero responsable sin que sea licito, sin que sea ilícito usar la forma societaria como mero instrumento de elusión de responsabilidades y evitando que se utilice la personalidad como mero instrumento de fraude (art 6.4 CC), tratando de evitar que el abuso de la personalidad pueda perjudicar intereses privados o públicos, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás (art. 7.2 del CC).

4.5.   Defensa de acción de una tercería de dominio (origen español)

Como último supuesto, debemos nombrar los casos en los que se trata una tercería de dominio, en la que la STS 21 de diciembre de 2000, y complementadas por posteriores SSTS 19 de mayo de 1997, 16 de julio de 1997, 11 de marzo de 1998, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril del 2000 expresan que la acción de tercería de dominio, regulada en los artículos 1532 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento civil, tiene el objeto de que, “ante el embargo de un bien, el tercero que alega ser propietario -y que no lo es el demandado embargado- la interpone para que declare que él es el titular verdadero del derecho de propiedad y se alce el embargo trabado sobre su cosa”. La naturaleza de la accion no es realmente reivindicatoria, es la de declaración de propiedad a favor del tercerista; y es condicion indispensable que el demandante sea verdaderamente un tercero.

La doctrina jurisprudencial niega la cualidad de tercero en las tercerías de dominio cuando hay coincidencia de intereses, o confusión de patrimonios o personalidades entre el demandante tercerista y el ejecutado (SSTS 22 febrero, 30 mayo, 11 octubre y 31 diciembre 1999, 31 enero y 22 noviembre 2000 , y las que citan, entre otras)

La práctica de la doctrina se produce en los casos en los que se crea una sociedad destinada a la transmisión de los bienes que iban a ser embargados, como demuestran los hechos de la STS 7100/2008, una los socios de la empresa con bienes embargados crean otra sociedad y venden el bien el cuestión. Se desestima el recurso de casación porque se demostró que los socios de ambas empresas eran los mismos y, aprovechando la personalidad separada que se les otorgaban, deciden ejercitar una acción de tercería de dominio, la cual es desestimada. Situación análoga ocurre en la STS 4144/2008.

CRÍTICAS A LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO: PRINCIPIOS CONTRAPUESTOS, ALTERNATIVAS A LA DOCTRINA

Como hemos visto, el uso de la doctrina está enfocado a desestimar la personalidad jurídica de una empresa y extender la responsabilidad a los socios. El uso de esta práctica desata diversos puntos de opiniones, ya que el objetivo es eliminar (temporalmente) los  institutos jurídicos de la separación de personalidades y patrimonios y la responsabilidad limitada, y cediendo por lo tanto en el principio de la seguridad jurídica, ideales muy tenidos en cuenta por los juzgadores a la hora de aplicar el levantamiento, de ahí que en prácticamente todas las sentencias, especifique que es una práctica restrictiva y subsidiaria.

En la STS de 1984 establecía cuatro supuestos para aplicarlo (aparte de los nombrados por la doctrina), que son:

• Conflicto entre seguridad jurídica y justicia
• Aplicación por la vía de la equidad y según la buena fe
• Perjuicio de intereses y Fraude de ley
• Abuso del derecho y ejercicio antisocial del mismo

Después de tratar a lo largo del trabajo los dos últimos requisitos, trataremos de explicar los principios rectores de esta doctrina:

5.1 Conflicto entre seguridad jurídica y justicia, equidad y buena fe

transponiendo los principios al caso, trata de la preponderancia de la justicia (derivada de un hecho fraudulento y abusivo del derecho a la que se le exige una correcta aplicación del derecho) por la seguridad jurídica que otorga el Ordenamiento jurídico respetando la responsabilidad limitada y la separación de personas. La Constitución española refleja ambos principios y hay que ponderarlos.

La seguridad jurídica lo ha definido el Tribunal Constitucional como “el principio del Estado de Derecho de que cada uno conozca con certeza sus derechos y obligaciones y pueda prever las consecuencias de sus actos”.

Como ha vislumbrado la STS de 1984, este principio ha sido limitado por el valor de la justicia, por lo que no es un valor absoluto y debe ponderar su uso.

Para limitar y tratar salvaguardar los dos principios. La jurisprudencia reitera continuamente su carácter restrictivo y como ultima opción, tal como advierte la STS 874/2011 en la que si todo caso de incumplimiento contractual respondiese automáticamente el socio o administrador, supondría el quebrantamiento legal del régimen de la responsabilidad limitada y la existencia de las sociedades unipersonales (apoyándose en la STS 5 de junio de 1990).

Para la superación de la seguridad jurídica por parte de la justicia, aplica la equidad del 3.2 CC, que estipula que las normas deben ponderare y fundarse las resoluciones sobre la base de la equidad cuando la ley lo permita, llevando al tribunal a resoluciones de acuerdo al valor de la justicia en contraposición a resultados donde la mera aplicación de la ley habría llevado a lugar a sentencias de muy dudosa moralidad, tal como es el caso de la extensión de la responsabilidad a una persona oculta tras la personalidad jurídica, por el cual de haber incurrido en una ilegalidad, no seria justo que la parte demandada del conflicto pueda seguir estando oculta tras las ventajas de una sociedad y quedar exonerado la persona verdaderamente responsable; y perjudicada la parte afectada, no cumpliéndose el fin máximo de la definición de justicia  que es el “dar a cada uno lo suyo”.

La buena fe del art. 7 CC siempre está presente en todas las sentencias, en lo referido en que todos los actos deben hacerse de acuerdo al principio de buena fe, por lo que si no existe , y por ende, daña a terceros, se incurre en antijuridicidad del acto y se obliga a indemnizar a la parte afectada.

5.2  Alternativas a la doctrina.

Tras el apartado anterior, hemos descrito el problema de principios a la que se enfrenta la doctrina del levantamiento, pero hay un sector doctrinal que apuesta por otra solución que no produzca un daño al principio de seguridad jurídica, defendiendo que toda la casuística anterior se solventaría con una interpretación finalista de la norma o un sector doctrinario más reducido en España defendida por la profesora Ruiz-Rico Ruiz[14], apuesta más por la responsabilidad solidaria entre el socio y la sociedad, ya aplicándose por la Jurisprudencia de la Sala de lo Social relativa a los casos de dirección externa.

Centrándonos en la alternativa de la interpretación finalista desarrollada por Muller-Freinfels y Rehbinder debido al problema que propuso Kübler[15] en la que la persona jurídica puede usarse como escudo consiste en que el juez deba aplicar una determinada norma a una persona jurídica interpretando si esa norma debe alcanzar al socio, la sociedad o a los dos a la vez[16]. Resumiendo que los problemas de la seguridad jurídica pueden ser solventados interpretando las normas de forma finalista, fundándose en la finalidad desarrollada por el legislador.

El autor Paz Ares ha intentado reconstruir la casuística de los casos trasladados del derecho comparado a la doctrina finalista sobre dos principios: la extensión de la imputación y la de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales distinguiéndose los siguientes casos:[17]

• La infracapitalización, postulando una tesis restrictiva sobre la responsabilidad.
• Confusión de patrimonios, creando una infracción de los deberes contables que impida una reconstrucción formal de los patrimonios del socio y la sociedad
• Confusión de esferas, limitando la aplicación a los supuestos en los que el acreedor no haya podido identificar a la contraparte o cuando haya sido a pensar que es el socio la contraparte
• Dirección externa o dominación societaria cuando se traslada a la sociedad dominante la responsabilidad de una sociedad dependiente. 

CONCLUSIONES

Han pasado ya 32 años desde la primera vez que se aplicóó la doctrina del levantamiento del velo en España y desde entonces, sigue rigiéndose por la jurisprudencia y definiciones doctrinarias originadas en derecho comparado anglosajón (Common Law) y alemán, pero aplicando y adaptándose a la realidad española.

Actualmente se sigue aplicando con gran éxito en la jurisprudencia española, matizando los supuestos en los que se puede aplicar, adaptándose a la realidad compleja y demostrando la característica restrictiva de la doctrina como solución de ultima ratio.

Aun así, padece  de dos problemas: 1) la conflictividad con los principios de seguridad jurídica y la justicia y 2) la reiteración conceptual, ambigüedad y falta de regulación específica que aparecen con la práctica, habiendo ya suficientes casos y tiempo como para poder pensar en una posible regulación de la doctrina o “reglamentación de los supuestos de extensión de la responsabilidad contraída hacia los socios”.

En la ley 7/2012 de 29 de octubre, introduce un apartado en el art. 170 de la LGT que permite a la administración establecer la prohibición  de enajenar los bienes inmuebles de una sociedad sin la necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella. Podemos tomar esta modificación como un posible punto de partida a la regulación de esta doctrina. Para este cambio doctrinario podríamos apoyarnos en la teoría finalista de la interpretación de las normas.

En Hispanoamérica se han redactado varias leyes con el fin de regularizar la doctrina del levantamiento del velo. Encontramos algunos ejemplos como la ley de Sociedades Comerciales argentina de 1972, la Ley 16060 de Sociedades de 1989 uruguaya y, en especial, el Proyecto de Decreto sobre la Ley de Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria Mexicana. En la que la propia ley estipula el respeto por la personalidad juridical y su aplicación restrictiva.

Podríamos entender que, plasmando toda la casuística y jurisprudencia llevada a cabo durante este tiempo y estableciendo en un texto legal los supuestos materiales en los que se desestima la personalidad jurídica de las sociedades, no haríamos más que socavar el principio de la seguridad jurídica; pero no se daría tal caso, sino que se reforzaría y permitiría a las partes conocer si están actuando contrario a derecho, aparte de realizar una optimización del ordenamiento jurídico y jurisprudencial de la doctrina, evitando posibles abusos en la práctica (S.A.P Santander de 24 de mayo de 1993, en apelación a la sentencia del juzgado de 1ª instancia de Santoña de abril de 1990)[18], pudiendo por primera vez realizar un concepto legal de la doctrina que pueda apoyarse en la jurisprudencia, sin tener que reformular en cada sentencia los fundamentos, funciones y supuestos de la doctrina, repitiéndose continuamente y realizando un “copia y pega” en cada sentencia sin prácticamente aportar algo nuevo, y creando definiciones doctrinales de una pagina entera de una sentencia con conceptos ya formulados y en el que previsiblemente aumente con el paso de los años la realidad compleja tanto de los casos formulados como el de la sociedad, a la vez que avanza y se innova en la práctica societaria para la evasión de las leyes; motivos suficientes como para incluir la doctrina en un texto legal.

BIBLIOGRAFÍA

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• Excesos en la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas; Jesús Lobato de Blas.
• Jurisprudencia del TS: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Normativa-y-jurisprudencia/Sentencias/
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 Webgrafía

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• Luis Cazorla; El blog de Luis Cazorla; La STS de 28 febrero de 2014 y la doctrina del levantamiento del velo (2014): http://luiscazorla.com/2014/03/la-sts-de-28-de-febrero-de-2014-y-la-doctrina-del-levantamiento-del-velo/
• Manuel Leva Fernández; Grupos de empresa y el levantamiento del velo a efectos laborales.

[1] Yágüez Ángel. R; 1997. La doctrina del levantamiento del velo corporativo de la persona jurídica en la jurisprudencia. Madrid, Editorial Civitas. Pp 44

[2] Embid Irujo J.M, el levantamiento del velo una vez mas. La ley 11 de febrero de 1992

[3] Boldó Roda. C, Levantamiento del velo de la persona jurídica en un caso de responsabilidad contractual, 1996; pp. 250.

[4] Marbury v. Madison, 5 U.S. 1 Cranch 137 137 (1803): creó la doctrina del constitucionalismo moderno, al declarar que una norma contraria a la constitución es nula.

[5] Rolf Serick, Rechtsform und Realität Juristscher Personen (1980)

[6] Carsten Alting, 1995; Piercing the Corporate Veil in American and German Law- Liability of Individuals and Entities.

[7] Casado Andrés, B; la doctrina del levantamiento del velo; 16/1/2013; noticias Jurídicas. Y Pérez Bernabeu. B; 2012. levantamiento del velo y responsabilidad tributaria. Pp 38.

[8] Boldó Roda. C: “Levantamiento del velo y persona jurídica en el D. Privado español. 4ª ed. (2006) pp. 268 y ss. Recogido en: El levantamiento del velo como mecanismo impeditivo de la elusión de la responsabilidad civil. Jose Luis Seoane Spiegelberg. Revista de responsabilidad civil y seguro. (2013) pp. 13 y 14

[9] Boldó Roda, C; El levantamiento del velo y la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, año 1993, p. 17.

[10] César Roy. Levantamiento de la persona jurídica III: infracapitalizacion. Qué Aprendemos Hoy. También Arturo Puig Sanfiz; Algunas consideraciones sobre la doctrina del levantamiento del velo (2013). Elderecho.com

[11] Pérez Ibáñez. A. 2014. La doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas en las sociedades mercantiles

[12] Case 114 F.2d 177 (10th Cir. 1940) lista establecida en este caso. Según cita Boldó Roda. Pag 146, y recoge José Luis Seoane Spiegelberg. Revista de responsabilidad civil y seguro. (2013) pp. 13 y 14

[13] “Fuentes Naharro, M; El levantamiento del velo en los grupos de sociedades como instrumento tuitivo de los acreedores. Revista Derecho de Sociedades. núm. 28, año 2007. Pag 352

[14] Ruiz-Rico Ruiz. C, el levantamiento del velo en las sociedades mercantiles: Argumentaciones Jurídicas tendentes a reducir su aplicabilidad. BOE; 1989

[15] Friederich Kübler. Derecho de Sociedades (2001)

[16] Wolfram Mfiller-Freienfels, Zur Lehre vom sogenannten Durchgriff bei juristischen Personen im Privatrecht,in archiv for die civllistische praxis 522 (1957).  Eckard Rehbinder, konzernaussenrechi’ und allgemeines privatrechr 85-130 (1969); eckard rehbinder, zehn jahre rechtsprechung zum durchgriff im gesellschaftsrecht, in fesschrifr for robert fischer 579, 579-603 (1979). Carsten Alting, 1995; Piercing the Corporate Veil in American and German Law- Liability of Individuals and Entities.

[17] Paz-Ares, C; sobre la infracapitalizacion de las sociedades.

[18] En estas sentencias, se aplicó el levantamiento sin confirmar la existencia del fraude en los actos de la sociedad, que lo califica como “intuición justiciera” Jesús Lobato de Blas.