Algunos autores consideran que es un método de investigación, otros, que es una ciencia. Sin embargo, la mayoría coincide en que es una disciplina.
I. Introducción
El propósito del presente trabajo es comparar diversos aspectos de las sociedades del derecho societario del Estado peruano y argentino; empero, como la presente investigación debe realizarse a la luz de los lineamientos del derecho comparado, hemos considerado hacer un breve pasaje acerca del mismo, para posteriormente poder aplicar dichos alcances.
II. Teoría general (elemental) del derecho comparado
2.1. Glosario básico comparativista
2.1.1. Comparación
Fijar atención (mediante el método comparativo) en el “objeto de comparación” para confrontar sus relaciones o estimar sus tendencias, diferencias, semejanzas, así como sus causas.
i) Se puede comparar Derechos (es decir, sistemas jurídicos de diferentes Estados), familias jurídicas (es decir, dos o más sistemas jurídicos parecidos o semejantes), legislaciones, doctrinas, costumbres, etc.
ii) También se puede comparar la legislación de una Estado base con la doctrina de un Estado extranjero. Así también se puede comparar jurisprudencia de un Estado base con la legislación de dicho Estado.
iii) Sin embargo, podrá ser catalogado como derecho comparado lo será únicamente la comparación realizada entre o a nivel de sistemas jurídicos (Derechos de Estados) o familias jurídicas.
Para lograr su efectiva utilidad lo más aconsejable es que las comparaciones externas (macro y micro) se realicen tomando como punto base el sistema jurídico de un Estado; y no entre dos sistemas jurídicos extranjeros u ajenos al sistema jurídico estatal base.
Ejemplo: Un letrado peruano debe comparar el sistema jurídico peruano (base) con el o los sistemas jurídicos extranjeros.
2.1.2. Macrocomparación
Comparar gran parte de sistemas jurídicos o familias jurídicas (ejemplo: una rama jurídica). No es de mayor complejidad de aplicación que la microcomparación, sólo es más amplia, y puede ser:
2.1.2.1. Interna.- Cuando se compara la totalidad del Derecho o gran parte de él, pero de un mismo Estado.
Ejemplo: El derecho procesal civil peruano con el derecho procesal empresarial peruano.
2.1.2.2. Externa.- Cuando se compara la totalidad del Derecho o gran parte de él, pero de diferentes estados. Su finalidad es ampliar la cultura jurídica e indirectamente servir de utilidad al jurista práctico.
Ejemplo: El sistema registral peruano con el sistema registral argentino.
2.1.3. Microcomparación
Comparar parte o partes pequeñas de sistemas jurídicos o familias jurídicas (ejemplo: Una institución jurídica). Puede ser:
2.1.3.1. Interna.- Cuando se compara parte o pequeñas partes del Derecho de un mismo Estado.
Ejemplo: La demanda civil peruana con la denuncia penal peruana.
2.1.3.2. Externa.- Cuando se compara parte o pequeñas partes del Derecho pero de diferentes Estados. Su finalidad es renovar un ordenamiento o controlar la recepción de un sistema jurídico foráneo.
Ejemplo: La prescripción adquisitiva peruana con la española.
2.1.4. Objeto de comparación
Comprendido en uno o más sistemas, familias o instituciones jurídicas a los cuales se les va a aplicar el método comparativo.
2.1.5. Familia jurídica
Conjunto de dos o más sistemas jurídicos parecidos o semejantes.
Ejemplo: Los sistemas jurídicos: peruano, alemán, italiano, francés, español, argentino, colombiano, venezolano, ecuatoriano, paraguayo, uruguayo, chileno boliviano, entre otros; los cuales pertenecen a la familia jurídica romano- germánica.
2.1.6. Recepción jurídica.- (denominada también simplemente “recepción”)
Es la internación (acogimiento) consiente de uno o varios sistemas jurídicos u ordenamientos, o parte de ellos, en una sociedad (Estado) ajena por parte de otro pueblo (Estado) tomando en cuenta sus realidades sociales.
Dicha recepción no es automática, ya que implica todo un proceso que va desde el estudio y análisis de la institución jurídica a recepcionar (introducir) hasta su aplicación efectiva o útil.
2.1.6.1. Interna.- Cuando se acoge la totalidad o parte del Derecho de otra parte del mismo Estado, pudiendo ser la recepción casi siempre de una rama a otra.
Ejemplo: Acoger el saneamiento procesal peruano al proceso penal peruano.
2.1.6.2. Externa.- Cuando se acoge la totalidad o parte del Derecho de otro sistema jurídico.
Ejemplo: Acoger la hipoteca mobiliaria del derecho español al derecho peruano.
2.1.7. Sistema jurídico
Se le denomina al ordenamiento jurídico armónico, homogéneo y propio de un Estado o país no federado. No es sinónimo de conjunto de normas de un Estado, pero sí lo es, del Derecho de un Estado. También, se le denomina a la agrupación o no de las distintas ramas del Derecho de un Estado o de diferentes Estados.
Ejemplos: En el primer caso, tenemos el sistema jurídico peruano; y en el segundo caso, tenemos en primer lugar: el sistema empresarial peruano, el sistema laboral ecuatoriano, etc.; y en segundo lugar: los sistemas procesales civiles, penales, notariales, registrales, etc.
2.2. Antecedentes
- En la antigüedad y edad media, se aprecia una primitiva manifestación y poca predisposición al exámen de los derechos extranjeros. Destaca como primer ensayo de derecho comparado, la “Collatio legum romanarum et mosaicarum” de autor desconocido.
- Sin embargo, la doctrina mayoritaria reconoce tres etapas:
2.2.1. La primera: De “los precursores” (Montequieu, Feurbach, Bacon, Grocio, Lord Mansfield y Leibnitz- Siglos XV al XVIII) en la antigua Grecia, aunque aun sin concepción y unidad técnica. Destacando Montequieu, como el fundador del derecho comparado (por su obra “El espíritu de las leyes”) y Mansfield, como el más grande comparatista inglés.
2.2.2. La segunda: De “los iniciadores” (fines del siglo xviii y comienzos del siglo xix), la Escuela Histórica del Derecho alentaba por el estudio comparativo del derecho.
2.2.3. La tercera: De “los verdaderos comparatistas” (mediados del siglo xix hasta el siglo xx), el ambiente estaba preparado para el reconocimiento de las finalidades teórico prácticas y la idea de un derecho universal que pudiera ser la base de la unificación del derecho privado, se inicia con el Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 llevado a cabo en Paris (en el cual se distinguieron los sistemas jurídicos como el francés, el angloamericano, el germánico, el eslavo y el musulmán).
- Posteriormente, el Tratado de Derecho Comparado (obra capital única en su género) de Leontin Constantinesco.
- Finalmente, consideramos también importante la obra de Julio Ayasta Gonzales (El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos Contemporáneos).
2.3. Definición
- Fernando Torres, señala que el derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al Derecho (entendido como sistema jurídico y no como un conjunto de normas) ya sea vivo (vigente) o muerto (no vigente); pero a la luz de las fuentes o elementos (del Derecho) y a la realidad de cada Estado.
- Algunos autores consideran que es un método de investigación, otros, que es una ciencia. Sin embargo, la mayoría coincide en que es una disciplina.
- Luego de definir (es decir, señalar “que es”) el derecho comparado consideramos, no sólo oportuno sino muy importante como insoslayable también determinar “que no es” derecho comparado.
En consecuencia, tenemos que el derecho comparado no es una rama del Derecho, aunque, permite su aplicación a todas las ramas del Derecho; así también, el derecho comparado no es sinónimo de historia del Derecho, ni de derecho extranjero, ni de legislación comparada, ni de doctrina comparada, ni de jurisprudencia comparada, ni de realidad social comparada, ni de voluntad privada comparada, ni de paralelismo jurídico, ni de principios generales del derecho comparado; así como tampoco de los antecedentes del Derecho; ya que, en todo caso el derecho comparado, hace uso de ellos o los comprende para ser tal.
- No se encuentra muy difundido, y por ende muy escasamente desarrollado, en nuestro medio (foro jurídico latino) como si lo está en España (Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Complutense de Madrid) y Francia, principalmente.
2.4. Etapas en el proceso de comparación
Según el comparatista Leontin Constantinesco, este proceso presenta tres fases consecutivas:
2.4.1. Primera.- Aprehensión de los elementos a ser comparados.
2.4.2. Segunda.- Comprensión de los elementos sujetos a comparación.
2.4.3. Tercera.- Confrontación y relacionamiento de los elementos de comparación.
2.5. Finalidad
Permite promover y procurar el desarrollo del Derecho y la economía mundial al armonizar- unificar el derecho global para su mejor conocimiento, aprovechamiento y aplicación a nivel nacional e internacional.
2.6. Importancia
- Permite comprender mejor (por la perspectiva) nuestro propio Derecho en base a la generalidad.
- Otorga a los estudiosos un sentido de humanismo y de universalidad.
- Permite conocer y desarrollar los diversos estilos de realización jurídica del fenómeno humano.
- Es el camino más adecuado para el porvenir del Derecho.
2.7. Consecuencias positivas de su correcta aplicación
Mejor calidad del Derecho de los sistemas jurídicos, mejor tráfico comercial, así como un paleativo a los problemas jurídicos a solucionar.
2.8. Consecuencias negativas de su incorrecta aplicación
Cuando se aplica sin tomar en cuenta la realidad social, se ocasiona grave daño al sistema jurídico al generar básicamente inseguridad jurídica, así como bizantinas e interminables modificaciones legislativas, forzando entre otros, instituciones jurídicas, la realidad social, al mercado y a los agentes económicos. Por otro lado, genera un sistema jurídico estático, rígido y anquilosado.
III. Macrocomparación interna entre la anterior ley general de sociedades de Perú (LEY 16123 – ALGS) y su homóloga vigente (LEY 26887 – NLGS)
3.1. Convenio de aportes
La Algs señala: “aporte de bienes y servicios para el ejercicio en común de una actividad económica” (Art.1).
La Nlgs refiere: “aporte de bienes y servicios para el ejercicio en común de actividades económicas” (Art. 1).
3.1.2. Comentario.- Apreciamos que la Nlgs amplia el abanico de posibilidades en el ejercicio de las sociedades, aspecto que la Algs no establecía.
3.2. Fines de la sociedad
La Algs menciona: “en la sociedad civil el fín común preponderante económico no constituye especulación mercantil” (Art. 297).
La Nlgs señala: en la sociedad civil el fin económico se realiza por ejercicio de profesión, oficio, pericia, etc., sin especulación mercantil” (Art. 295).
3.2.1. Comentario.- Advertimos que la Nlgs precisa la forma de realización de su fin económico. En ese sentido es una ley más clara que la Algs.
3.3. Número de socios
La Algs refiere: “dos como mínimo. En la sociedad anónima tres, salvo el Estado que no requiera pluralidad” (Art. 76).
La Nlgs menciona: “dos como mínimo en toda clase de sociedad. No se exige pluralidad cuando el único socio es el Estado y en otros casos señalados por ley” (Art. 4).
3.3.1. Comentario.- Es evidente que la Nlgs libera la limitación de pluralidad de socios para su funcionamiento. Criterio que ciertamente adolecía la Algs. Por otro lado Ricardo Beaumont Callirgos, acerca de la segunda parte del citado artículo, sostiene: “dicha expresión es equívoca porque si el Estado es el único socio, entonces ya no es socio; porque socio es de quien o con quien”.
3.4. Objeto social
La Algs señala: “negocios y operaciones clara y precisamente señalados” (Art. 5, Inc. 4).
La Nlgs refiere: “negocios y operaciones detalladas y, además, los actos relacionados con el objeto social, que coadyuven a la realización de sus fines” (Art. 11).
3.4.1. Comentario.- Consideramos que la Nlgs tiene una ventaja respecto de la Algs porque al ya no exigir la claridad y precisión, además de ampliar los supuestos del objeto social, presenta un carácter nada rígido y facilitador.
3.5. Eficacia del poder de representación
La Algs menciona: “surte efecto desde la aceptación” (atr. 18).
La Nlgs señala: “surte efecto desde la aceptación expresa, desempeño de funciones o ejercicio de poderes” (atr. 14).
3.5.1. Comentario.- La Nlgs es superior a la Algs porque básicamente efectiviza la acción de aceptación otorgándoles administradores y gerentes la función de fedatarios. Respaldamos lo mencionado en razón, que la Algs únicamente se ceñía a lo establecido por el Art. 141 del código civil en lo pertinente a la aceptación expresa o tacita.
3.6. Nulidad de acuerdos
La Algs no la regula.
La Nlgs refiere: “son nulos los acuerdos adoptados con omisión de formalidades, contrarios a la ley, al pacto social o al estatuto” (Art. 38).
3.6.1. Comentario.- Es muy acertado que la Nlgs haya incluído este tema porque se tiene que tomar en cuenta que los acuerdos estén impregnados de una seguridad y estabilidad jurídica fundamental para procurar el tráfico mercantil. Consecuentemente, la Algs estaba abiertamente en contra de lo mencionado.
IV. Macrocomparación externa entre la nueva ley general de sociedades de Perú- vigente (ley 26887- NLGS) y la ley de sociedades comerciales de argentina- vigente (LEY 19550- LSC)
- En primer término, es preciso dejar constancia que en el caso peruano, el Código Civil de 1936 regulaba las sociedades civiles; por otra parte, el Código de Comercio (1902) y luego la Ley de Sociedades Mercantiles 16123 (1966) normaba a sus pares mercantiles. Sin embargo, el D. Leg. 311 (1984)- Ley General de Sociedades- unifica por primera vez la legislación societaria (civil y comercial). Finalmente la Nueva Ley General de Sociedades (1988) ratifica dicha unificación.
- Por otro lado, el Código Civil argentino regula las sociedades civiles, y la Ley de Sociedades Comerciales argentina sólo regula a las sociedades comerciales. En ese sentido, es válido realizar un ejercicio de comparación jurídica de la Nueva Ley General de Sociedades peruana con la Ley de Sociedades Comerciales argentina.
- Finalmente, es pertinente considerar lo señalado por Enrique Elías Laroza , quien mencionó: “la sociedad mercantil tiene siempre fin de lucro, la sociedad civil no; la sociedad civil tiene fines solamente económicos que no pueden ser especulación mercantil”. Sin embargo, es también preciso tomar en cuenta lo señalado por Ripert, Messineo y Elías Laroza, quienes luego de mucho tiempo (décadas, los primeros) de tratar de encontrar diferencias de fondo en el objeto de las sociedades civiles y las mercantiles, concluyeron en que la diferencia era tan imprecisa puesto que existían sociedades de forma civil con objeto mercantil y sociedades con objeto comercial con objeto civil.
4.1. Naturaleza jurídica
La Nlgs refiere: “Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes y servicios para el ejercicio en común de actividades económicas” (Art. 1).
La Lsc señala: “el contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado.” (Art. 4).
4.1.1. Comentario.- Apreciamos que si bien es cierto que la Nlgs evita mencionar expresamente el carácter contractual de la sociedad (a diferencia de la Lsc), sí lo hace de manera implícita ya que el término “convenir” no significa otra cosa que “contratar”.
4.2. Formalidad
La Nlgs menciona: “por escritura pública que contiene el pacto social, el cual incluye al estatuto.” (Art. 5).
La lsc señala: “… por instrumento público o privado. “ (Art. 4).
4.2.1. Comentario.- La Lsc agrega la posibilidad de formalidad de la sociedad por instrumento privado. En ese sentido la Nlgs se encuentra rezagada ya que encarece los costos de transacción.
4.3. Personalidad jurídica (moral)
La Nlgs menciona: “…desde su inscripción en el registro y la mantiene hasta que se inscribe su inscripción” (Art. 6).
La Lsc refiere: “…con su inscripción en el registro público de comercio.“ (Art. 7).
4.3.1. Comentario.- La existencia moral o jurídica de la sociedad, tanto para la Nlgs como para la Lsc, está supeditada a la obligatoriedad de su inscripción en el registro.
V. Conclusiones
– El derecho comparado constituye un importante pilar como fuente del Derecho escasamente aprovechado debido principalmente a su mínimo estudio y divulgación; así como a la complejidad aplicativa.
– La Nlgs es mucho más acertada y abierta de criterio que la derogada (Algs).
– La Lsc Argentina es mucho más avanzada y menos formalista que la Nlgs peruana, contribuyendo a un mejor y más rápido tráfico comercial.
– Dejamos constancia que inicialmente pretendimos desarrollar (aplicar) el presente trabajo conforme los lineamientos del derecho comparado, pero, por la dificultad, amplitud y profundidad propia de dicho propósito (ya implicaba conocer a cabalidad el derecho- es decir, sistema jurídico- societario peruano y el argentino), concluimos en solo realizar uno de legislación comparada (situación que aunque abiertamente reconocemos, tampoco celebramos).
VI. Sugerencias
– Implantar a la brevedad con carácter de obligatoria la asignatura de derecho comparado (teórico- parte general- y aplicativo- parte especial) y afines en la currícula de todas (y no sólo en algunas) las facultades (pre grado) y escuelas de post grado de las Universidades, respectivamente.
Se debe tener presente que dicha implantación implica la capacitación inicial a los docentes y puede tener como punto de partida (como experiencia/ ejercicio base o inicial) el paralelismo jurídico y la legislación comparada.
– Fomentar la difusión del derecho comparado a través de eventos académicos.
– Es necesario que el derecho comparado sea considerado como fuente o elemento del Derecho.
– Las sociedades en el derecho societario requieren mayor reflexión y estudio desde el análisis económico del derecho para favorecer el tráfico comercial y el desarrollo económico del Estado peruano.
– Es recomendable estudiar la posibilidad de recepcionar algunos aspectos de la naturaleza jurídica de la Lsc de Argentina a la Nlgs peruana.
VII. Bibliografía
Ayasta Gonzáles, Julio. El Derecho Comparado y Los Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Ediciones Rjp. Lima. 1991.
Beaumont Callirgos, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades, Editorial Gaceta Jurídica. Cuarta edición. Lima. 2004.
Elías Laroza, Enrique. Derecho Societario peruano. Editora Normas Legales. Primera edición. Lima. 2000.
Torres Manrique, Fernando. Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos. Editora Euroamericana, Lima, 2004.
