Este trabajo muestra los efectos tributarios de la ley 19.705, la cual regula las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAs) y establece régimen de Gobiernos Corporativos, comenzando con un análisis Titulo XXV de la ley 18045, introducido por la ley 19.705, pero enfocándonos exclusivamente en lo que tiene relación con las Ofertas Publicas de Adquisición de Acciones y luego mostrando los efectos tributarios que acarrean.
1. Historia de la ley Nº 19.705, en lo referente a OPAS
Los acontecimientos ocurridos en los años 1996 y 1997, en que hubo gran demanda por tomar el control de distintas compañías, generó la necesidad de contar con un cuerpo legal que regulara estos acontecimientos. Esta situación, afectaba directamente a los accionistas minoritarios, puesto que, se producían inequidades en el pago de los precios de las acciones por parte de las “personas” que tenían a cargo el gobierno corporativo de ella. 1
Uno de los casos mas emblemáticos y que acaparó a la opinión pública en lo referente a la toma de control de una compañía, es el caso Chispas y que después de éste el mundo corporativo chileno no fue el mismo, según el abogado Cristóbal Jimeno Chadwick, en la zona de opinión del diario La Segunda On Line2, este caso abrió las puertas para la regulación de estas situaciones y que, como buen chileno, las cosas deben pasar para que hagamos algo, se empezó un proyecto de ley para solucionarlo.
En el caso nombrado precedentemente encontramos una serie de “irregularidades” mas bien éticas, por así decirlo, algunas de estas son:
- Uso de información privilegiada en favor personal (esto, por parte de los principales ejecutivos de Enersis, al vender la compañía a Endesa),
- Abuso del gobierno corporativo, en el sentido de no cumplir éticamente la dirección del negocio3, y
- El premio por control de la compañía se distribuiría solo entre los accionistas de un tipo de acciones, las de clase B, este tipo de acciones solo representaba el 0.06% del total del capital social pero la particularidad de esta clase era que podía elegir 5 de los 9 miembros del directorio, por lo tanto, los controladores de las empresas Chispas (Chispas uno, Chispas dos, Luz y Fuerza, Los Almendros y Luz), dueños de las acciones clase B, llegaron al acuerdo con Endesa de que el precio de esta clase de acciones, era el 33.3% del total de la venta, cuyo monto alcanzaba a US$500.000.000.
El objetivo del proyecto de ley enviado al congreso por el Presidente, al 05 de enero de 1999, en lo referente a la materia, que me convoca en este trabajo es:
- Mejorar y perfeccionar la regulación sobre tomas de control de las sociedades anónimas que hacen oferta pública de sus acciones
- Establecer un marco de regulación -inexistente a la fecha- a través de la incorporación de un nuevo título, sobre las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAs), de tal manera de establecer un sistema orgánico y armónico que solucione las inequidades que el mercado, a través de las leyes económicas de oferta y demanda, no ha podido superar;
- Tipificar conductas ilícitas que hoy en día no tienen una sanción penal y que por su gravedad, requieren ser elevadas a la categoría de ilícitos penales, así como perfeccionar algunas conductas relacionadas con información privilegiada;
- Mejorar las disposiciones en torno a las OPAs, de tal manera de tener mayor claridad y certeza en su aplicación.
En resumen, el Subsecretario de Hacienda de la época, don Manuel Marfán, en el primer informe de la comisión de hacienda realizada en el marco de la discusión del proyecto de ley4, éste, objetiviza los siguientes puntos:
- Definición objetiva de una OPA
- Las circunstancias que deben concurrir en un cambio o aumento de control de una sociedad para que una OPA tenga lugar,
- El reparto justo y equitativo del premio por control incorporado en el precio de las acciones,
- La transparencia de la información para evitar asimetrías, discriminaciones o usos abusivos de información privilegiada,
- Posibilitar que las Administradoras de Fondos de Pensiones puedan participar en una OPA en beneficio de sus afiliados
- En cuanto al gobierno corporativo, el elemento ordenador es lograr una interacción transparente, informada y con resguardo de la fe pública, en la relación entre los accionistas controladores, los minoritarios, los directores y los ejecutivos de una sociedad anónima.
Luego, como todo proyecto de ley, estuvo en tabla durante algo mas de un año para ser aprobada por el Presidente de la Republica el 28/11/2000, publicando se en el Diario Oficial el 20 de diciembre del 2000, manteniendo el espíritu del proyecto antes mencionado.
2. ¿Qué es una OPA?
La ley Nº 18.045, modificada por la ley Nº 19.705, en adelante la ley actualizada, define una OPA u Oferta Pública de Adquisición de Acciones como “…aquella que se formula para adquirir acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado” (Art. 198, Ley actualizada), en palabras simples, una OPA es una operación que se realiza en el mercado de valores a través de la que una sociedad expresa públicamente su deseo de adquirir una parte o la totalidad de los títulos de una compañía que cotiza en bolsa. La operación va dirigida a todos aquellos que posean acciones de la compañía, a los que se ofrece un precio determinado de adquisición para cada uno de los títulos en un tiempo determinado5. Además esta ley busca que les den opciones y máxima información a los inversionistas, para que puedan vender si no les guata el controlador nuevo, y que haya condiciones equitativas para todos los accionistas de la empresa en disputa6.
Las OPAs inicialmente partieron en los años ochenta en EEUU, se caracterizaban por tratar de adquirir una compañía lo más rápido posible, presionando por distintos medios a los accionistas a vender sus acciones a la brevedad, estas presiones significaron que los accionistas tomaran en muchos casos decisiones equivocadas, asociadas a la falta de información y a la inexistencia de un trato igualitario4.
3. ¿Quienes deben realizar la OPA?
Según el artículo 199º de la ley 18.045, se deben someter al proceso de OPA, las siguientes “adquisiciones de acciones”:
- Las que permitan a una persona tomar el control de una sociedad
- Si como consecuencia de cualquier adquisición de acciones, la persona adquiere dos tercios (2/3) o más de las acciones emitidas con derecho a voto,
Al pretender tomar el control de una sociedad, la cual, a su vez, es controladora de otra que realice una oferta de sus acciones y que además esta transacción de toma de control represente un valor igual o superior al 75% del Activo Consolidado de las sociedades. El adquiriente deberá realizar una oferta a los accionistas de la sociedad controlada (para mayor claridad ver Figura Nº 1)
No se obliga a realizar una OPA en los siguiente casos:
- Adquisiciones provenientes de aumento de Capital
- Adquisiciones de acciones, enajenadas por el controlador de una sociedad siempre que las acciones:
a) Tengan presencia bursátil,
b) El precio de compraventa se pague en dinero, y
c) El precio no sea substancialmente superior al precio de mercado.7
- En los casos de fusión
- Adquisición por causa de muerte
- Adquisición por enajenaciones forzadas8
4. Características principales la ley 19.705 en lo que respecta a el proceso de OPA
1. Incentiva la masificación de transacciones bursátiles en los accionistas minoritarios,
2. Por excepción, regula la repartición del premio por el control de la compañía que el oferente desea adquirir,
3. Establece el marco en que se debe realizar una OPA(art. 199º ley actualizada),
4. Entrega libertad a los accionistas minoritarios de participar o no de una OPA,
5. Regula la entrega de información de las ofertas realizadas por las distintas compañías interesadas en adquirir el control de otra, y
6. Exime ciertas adquisiciones del proceso de OPA.
5. Proceso o funcionamiento de una OPA
Todo comienza cuando una empresa hace una Oferta publica de sus acciones, luego, adquiere la calidad de oferente de las acciones ofrecidas la persona que publica un aviso informando el inicio de la oferta de adquisición, el cual deberá ser publicado en a lo menos 2 diarios de circulación nacional, el contenido mínimo del aviso se encuentra normado a través del art. 203º de la ley actualizada y además por la Norma de Carácter General (NCG) Nº 104/01, la cual derogó la NCG Nº 608/86, además esta oferta podrá ser dirigida a todos los accionistas de una sociedad o a una serie de acciones en particular.
Luego de publicado el aviso de inicio de la oferta, el adquiriente deberá poner a disposición de los interesados un prospecto en el que indique las condiciones de la oferta, éste deberá enviarse el mismo día de la publicación de la oferta a la SVS y a la Bolsa de Valores.
La vigencia de la oferta no podrá ser inferior a 20 días ni superior a 30, este plazo podrá ser prorrogable por una sola vez en no menos de 5 y no más de 15 días. Cabe señalar que las ofertas son irrevocables, pero, los oferentes podrán establecer causales de caducidad de su oferta. Con todo los oferentes podrán modificar sus ofertas, siempre que se mejore el precio o se ofrezca adquirir una cantidad mayor de acciones, estas modificaciones también favorecerá a los que hubieren aceptado la oferta inicial o la anterior.
La aceptación de la oferta es total o parcialmente retractable, hasta antes del tercer día de finalizada la oferta, la retractación deberá presentarse por escrito al oferente. Al tercer día de finalizada la oferta, el oferente deberá publicar en los mismos diarios que se publicó el aviso de inicio de la oferta y con las mismas formalidades, el resultado de la misma9, en caso de no realizarse esta publicación, los accionistas podrán retractarse de su aceptación.
6. OPAS y sus efectos tributarios
Respecto a los efectos tributarios que generó en los siguientes años, la publicación de la ley 19.705, cabe señalar que el 07 de noviembre del año 2001 se publicó la ley 19.768, que viene a modificar el actual artículo 18 ter. de la Ley de Impuesto a la Renta (LIR). El actual artículo, mencionado precedentemente, libera totalmente de impuestos el mayor valor obtenido de la enajenación de acciones de sociedades anónimas abiertas que cumplan con ser enajenada en una bolsa de valores del país o en otra bolsa autorizada por la Superintendencia de Valores y Seguros o en un proceso de OPA.
Las acciones que se enajenan deben reunir los siguiente requisitos:
- Deberán tener presencia bursátil10
- Deberán haber sido adquiridas en:
- Una OPA
- Una Bolsa de Valores
- Una colocación de acciones de primera emisión.
- Deberán haber sido adquiridas después del 19 de abril del 2001 inclusive o si se adquirieron antes de dicha fecha, deben contar con el tramite establecido en la Resolución Exenta Nº 55 del 21 de diciembre del año 2001 y haber pagado el impuesto único sobre el mayor valor que hipotéticamente pudiese haber percibido el inversionista entre la fecha de adquisición de las acciones y el 19 de abril del 2001.
Además cuando se trate de la enajenación de un paquete accionario que permita al adquiriente controlar una sociedad, la liberación de impuestos se aplicará si y solo si, ésta se realice en un proceso de Oferta Publica de Adquisición de Acciones o si se efectúa en una bolsa del país, el precio de venta de las acciones no podrá ser sustancialmente superior al precio de mercado.
7. Conclusiones
Primero, que la aplicación de una normativa a los procesos de OPA, ayudan en gran medida a los accionistas minoritarios, debido a que a través de la modificación a ley 18.045 se les entrega una serie de derechos que pueden ejercer a favor de sus intereses personales.
Segundo, que la ley 19.705 además de establecer la normativa a las OPAs, crea la figura de éstas, generando confianza en el mercado bursátil, debido a que norma además la información que es manejada por los altos directivos de las empresas incentivando el Gobierno Corporativo con énfasis en la ética de dirección de empresas y la Responsabilidad Social Empresarial (RSE), y
Tercero, que los efectos tributarios que acarreó la creación de la figura de las OPAs, con la liberación de impuestos establecida en el artículo 18 ter., incentivan en gran medida las transacciones bursátiles en éste mercado, además de motivar la entrada de capitales extranjeros por la creación de las OPAs en mercados extranjeros por parte de empresas chilenas, las cuales están regidas por el Titulo XXVI de la ley actualizada, esto enmarcado en el empeño de Chile por construir una nación abierta al mundo globalizado de hoy y con miras a transformarse en una plataforma comercial para América Latina.
8. Referencias
1. La Historia de la ley Nº 19.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pagina Internet : http://www.bcn.cl
2. Cristóbal Jimeno Chadwick, La Segunda Online, pagina exacta:
3. Servicio Impuestos Internos, Noticias On Line, página exacta: .
4. Informe de la comisión de Hacienda, sesión ordinaria Nº 31 de la Cámara de Diputados, el 17/08/1999, pagina internet http://www.bcn.cl.
5. Portal Terra, en la sección Mi Dinero>>Tus Inversiones>>Bolsa, página exacta:
6. Bustos, Jorge. El Mercurio, 09 de marzo de 2005, entrevista: Hay cosas que se pueden mejorar de la ley de OPA. Pagina en Internet:
.
7. Para mayor información sobre precio de mercado y un precio substancial mente superior a éste dirigirse al articulo 199º letras i) e ii) de la ley Nº 18.045
8. Se entiende por enajenación forzada, aquella decretada por un juez, a fin de liquidarla el bien y pagar al demandante.
9. Artículo Nº 212 Ley actualizada.
10. Para mayor información sobre presencia bursátil dirigirse a la pagina en internet :