Influencia del antiformalismo en el ordenamiento jurídico mexicano: una breve comparación con el caso colombiano
Introducción
El presente texto nace de mi pasión por indagar en un área que previamente había investigado, a saber, el antiformalismo jurídico y su influencia en el derecho colombiano, sin embargo en mi nueva condición de estudiante de derecho en un país extranjero, en este caso México, no he podido dejar de lado mi apasionamiento por el tema. En lo que llevo viviendo en los Estados Unidos Mexicanos y estudiando su ordenamiento jurídico me he interesado por la corriente antiformalista, su desarrollo y acogida en el Estado Mexicano.
Este texto, que espero sea tan solo el inicio de una investigación más profunda, es tan solo un breve esbozo de un amplio tema imposible de abordar en tan pocas líneas. Sin embargo y muy a mi pesar, me encontrado con la dificultad de no hallar sino unos pocos documentos que aborden el tema en cuestión, es decir, como se ha transformado el derecho mexicano con el apogeo de las posturas antiformalistas llegadas a América Latina alrededor de la década de los 90, por lo tanto voy a abordar con mayor énfasis el caso colombiano, que es el que se encuentra mejor documentado.
1. Antecedentes del antiformalismo en América latina
El antiformalismo o mejor conocido en Latinoamérica como realismo jurídico comprende a todos los movimientos o tendencias de pensamiento iusfilosófico, que reaccionan a las tesis del formalismo jurídico y que nacen a raíz de la crisis en la que entra el positivismo teórico decimonónico (Timm, 2010. p. 2) iuspositivismo de corte Kelseniano hacia la finales de la década de 1940 aproximadamente, después de la segunda guerra mundial.
Sin embargo, por antiformalismo no debe entenderse solamente el realismo jurídico, este es solo uno de los movimientos antiformalistas, que en general pueden resumirse en tres, dada su importancia para la filosofía y la teoría del derecho: la escuela de la libre investigación científica, el movimiento del derecho libre y el realismo jurídico de Estados Unidos. La clara identificación que se hace del antiformalismo con el realismo jurídico en nuestros países latinos – ya sea en Colombia, como en México o en Argentina –, se debió, según Pérez (2011. p. 84) a la tardía recepción en Latinoamérica de las corrientes antiformalistas, aunado a que el movimiento que tuvo mayor recepción fue el realismo jurídico norteamericano.
Para poder hablar de antiformalismo es necesario, en primer lugar, saber lo que significa el formalismo, en tanto que formalismo jurídico, así como el iuspositivismo, puesto que son estos dos movimientos los que originan la reacción contraria a las tesis e ideas vigentes en el derecho hasta la postguerra que encarna todo la corriente antiformalista.
El formalismo, en sentido amplio hace referencia al desentendimiento del jurista tanto de lo social, como de lo valorativo, centrándose, únicamente en la norma (Timm, 2010. p. 2). El formalismo jurídico, dice Timm (2010. p. 2) es una forma de hacer teoría jurídica, en la que según explica Bobbio (citado en Timm, 2010. p. 2) “se presenta al derecho como una forma (generalmente constante) respecto del contenido (generalmente variable)”, es decir que se concibe al derecho totalmente alejado del contenido social, de la realidad social, para preferir en cambio la literalidad de la norma.
La principal influencia formalista en América Latina, la tuvo la Escuela de la Exégesis francesa. Sin pretender demeritar al Formalismo alemán, también denominado Jurisprudencia de los conceptos y tampoco al Formalismo norteamericano fundamentado en el case method, es ésta corriente la que tuvo mayor acogida casi en la totalidad de los países latinoamericanos. A Latinoamérica llegaron todas las ideas ilustradas y racionalistas de la Revolución Francesa que motivaron las luchas independentistas de nuestros países, por lo que no es raro, que los códigos civiles de países como Colombia y México, entre otros, tengan como base el Código Civil Napoleónico de 1804, obra máxima de la Escuela Exegética.
La escuela exegética se caracteriza principalmente por su marcado legocentrismo, según esto, todo el ordenamiento jurídico debe girar en torno a la ley emitida por un legislador casi que omnipotente ante el cual no está permitido disentir:
“El legislador racional representante de la nación crea leyes que serán la única autoridad legítima, que tienen un valor en sí mismas, que sólo en virtud de ellas se podrán limitar derechos y libertades y que son para todos, gracias a su generalidad y abstracción (igualdad formal clásica)” (Timm, 2010. p. 2)
Ante tal concepción del derecho, el juez u operador judicial queda totalmente sometido al imperio de la ley, así se puede apreciar en las constituciones tanto de los Estados Unidos Mexicanos como de Colombia, las cuales rezan:
“Artículo 230: Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. (Constitución Política de la República de Colombia, 1991)
“Artículo 133: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917. Reformado 1934).
No obstante, un estudioso de la Filosofía y Teoría del derecho de nacionalidad colombiano, ha identificado un fenómeno muy interesante tanto en la iusfilosofía y iusteoría como en la praxis jurídica. En su obra Teoría Impura del Derecho, Diego López Medina (2011. p. 34) sostiene que en los países latinoamericanos se presenta un fenómeno que él denomina de tergiversación o transmutación de las Teorías Transnacionales o Teorías Foráneas del derecho que dan lugar a teorías locales idiosincratizadas. Es así como identifica López un periodo en la historia del pensamiento jurídico latinoamericano y en especial colombiano, denominado como clasicismo o “formalismo clásico” el cual es una mezcla de influencias francesas y alemanas prekelsenianas, más específicamente, una mezcla entre la escuela de la exegesis francesa y el conceptualismo alemán. Estas dos escuelas de pensamiento son conceptualmente opuestas, sin embargo, en el medio jurídico colombiano, no lo serán.
Originalmente, las dos escuelas tienen planteamientos diferentes acerca de la necesidad, o no, de la codificación del derecho civil, por supuesto una de ellas afirmaba tal necesidad, mientras la otra la negaba. Pero en el contexto colombiano de principios del siglo XX, así como en muchos de los países latinoamericanos estas dos escuelas ofrecen elementos para la interpretación del código, es decir, que las dos dan por cierta la necesidad de codificación. Si bien, en un principio, el clasicismo no fue visto como una teoría del derecho, sino como una forma de interpretar y aplicar el Código Civil, después, con el paso del tiempo, se convirtió, primero, en la única vía para comprender el derecho, y segundo, en la conciencia jurídica dominante de la mayoría de operadores jurídicos.
En cuanto al iuspositivismo kelseniano, debe anotarse en primer lugar, que la teoría de Kelsen recepcionada en Latinoamérica, no es la misma teoría de Kelsen originada, difundida y conocida en Alemania y el resto de Europa. La Teoría Impura del Derecho de Kelsen se conoce en Latinoamérica solo hasta después de 1940 y tuvo su mayor influencia entre 1940 y 1980. Paradójicamente el auge del iuspositivismo en el los países latinoamericanos se da simultáneamente con la crisis y desplome de este en el resto del mundo.
De ahí que López (2004 p. 135) identifique como neoclasicismo a la etapa del pensamiento jurídico latinoamericano, que aunque sigue siendo formalista, es la versión práctica del clasicismo en el la que tal corriente (el clasicismo) se confirma y se asegura a través de una teoría moderna y científica como el iuspositivismo kelseniano. Pero debe decirse, que el formalismo clásico latinoamericano no puede confundirse con el positivismo de Kelsen porque es solo después de 1940 cuando se recepciona la obra “Teoría Pura del Derecho” de Kelsen y cuando el clasicismo recibirá la influencia de ésta, para luego adaptarla o yuxtaponerla a sus intereses, tratándose, según López (2004 p. 123), de una recepción totalmente idiosincrática de la teoría pura de Kelsen, en la que nuevamente se concilian teorías opuestas: si bien el positivismo kelseniano y el conceptualismo alemán son formalistas, el conceptualismo alemán es completamente antipositivista.
2. El antiformalismo en Colombia y en México
El antiformalismo latinoamericano surge como reacción a esa mezcla, yuxtaposición y adaptación de doctrinas en muchos sentidos opuestas unas de otras (exégesis francesa, conceptualismo alemán y iuspositivismo kelseniano) denominada y conocida como formalismo en América Latina que se caracteriza en primer lugar por manifestar que al interior del derecho, no existe una dimensión independiente de justicia o equidad; segundo, que la actividad del derecho no está encaminada a examinar realidades, intereses o necesidades, sino textos prexistentes; tercero, que en el sistema jurídico no existen vacíos legales, porque existen formas cognitivamente razonables de llenarlos, y cuarto; que lo que resulta de la interpretación del derecho, es por lo general, definitivo y correcto (López, 2004 p. 130). Solo que surge un poco tardío con respecto al resto del mundo.
En el caso colombiano, será solo hasta mediados de 1980 que se presentan las primeras críticas al formalismo y al iuspositivismo kelseniano. Es así como desde una concepción hartiana, se realiza la aplicación de la filosofía analítica al derecho, se introduce la importante obra iusfilosófica de Robert Alexy, con la que se critica fuertemente el iuspositivismo de postrimerías del siglo XX; y se elabora una crítica al iuspositivismo kelseniano y al procedimentalismo criollo, partiendo de una perspectiva marxista cercana al estructuralismo foucaultiano, aunque también realiza interpretación del Derecho desde una lectura marxista de Hegel, por citar los principales ejemplos. Pero será solo en la década de los 90 y con la Constitución Política colombiana de 1991, que se llega al desarrollo de un verdadero pensamiento iusfilosófico antiformalista que no se queda solo en la teoría sino que alcanza y afecta la praxis jurídica.
La Constitución colombiana de 1991, inspirada en la Constitución alemana de postguerra, crea una institución nueva en el ordenamiento del país: La Corte Constitucional, órgano responsable de velar por la constitución y constitucionalidad del Estado. Conocida como la Corte de Oro, las primeras generaciones de magistrados constitucionales, inspirados en posturas hartianas y del Realismo Jurídico norteamericano, elaboran fallos que más parecen verdaderos tratados de iusfilosofía, en los que alientan el papel de los jueces como creadores de derecho (en tanto que la norma aplicable sea anticonstitucional), los fallos en equidad, y el uso de los principios generales del derecho como fuente del derecho, en muchos casos, de mayor importancia que la Ley. Con ello, el juez dejo de ser un simple operador jurídico sometido a imperio de la ley, a ser un juzgador, interprete y creador de derecho. Así mismo, los legisladores vieron disminuido su poder como único creador de leyes inescrutables, puesto que a la Corte Constitucional se le dio el control previo y también posterior de constitucionalidad, de leyes expedidas por el legislativo, así como de decretos del ejecutivo.
Con respecto al caso mexicano, vale la pena citar las palabras de José Ramón Narvaez y Espinoza de los Monteros (2011. p. XIII) “la efervescencia por la interpretación jurídica llego a México hace apenas un par de años, parecía que el antiformalismo (en todas sus formas) había alcanzado a la ciencia jurídica”. Este texto se publico en el año 2011, reciente, por lo que podemos deducir que la recepción del antiformalismo en México es reciente. Uno de los casos más significativos en los que se puede observar la influencia de las tendencias antiformalistas, es el caso Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos, fallado por la Corteinteramericana de Justicia en contra de México. Frente a este caso la respuesta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, fue contundente. En un expediente, los ministros de la Corte, adoptaron el sistema de control de convencionalidad o control difuso de constitucionalidad, dándole a los jueces mexicanos la obligación de realizar un control difuso de constitucionalidad sobre las normas que consideren resultan perjudiciales en los casos por ser contrarias a la constitución, obligación que era exclusiva del órgano supremo de Justicia. Este caso, además de la reforma al artículo 1° de la Constitución del año 2013 , en el que se saca a los jueces del total imperio de la ley y se los convoca a fallar conforme a la Constitución y Derechos humanos ratificados por el Estado Mexicano, son unos de los primeros reflejos de las tendencias antiformalistas recientemente adoptadas.
Conclusiones
A pesar de que la corriente antiformalista tiene poco de haber llegado a Latinoamérica, su influencia ha sido notoria, incluso en México en donde solo lleva unos cuantos años de recepción. Sin embargo, y lo que más se critica de esta tendencia, es la inseguridad jurídica que representa que los jueces sean creadores de derecho, puesto que no se establecen unas reglas claras en las que deban basar sus fallos, es decir, queda en potestad del juez la decisión de si una ley es justa o no lo es y su aplicación, sin que se tengan unos fundamentos objetivos establecidos, sino que se deja a la total subjetividad del operador judicial.
Referencias bibliográficas
- López Medina, Diego Eduardo. (2004). Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Legis: Bogotá.
- Narváez, José Ramón, Espinoza de los Monteros, Javier (2011). Interpretación jurídica: modelos históricos y realidades. México: Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de investigaciones jurídicas. Recuperado de: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3015/pl3015.htm
- Pérez Vivez, Álvaro. (2011). Teoría general de las obligaciones. Ed. Doctrina y ley: Bogotá. Sec. V.
- Timm Hidalgo, Ana Karina. (2010). “Entre formalismos y antiformalismos: algunas aproximaciones básicas. Madrid: Instituto de derechos humanos Bartolomé de las casas. Universidad Carlos III de Madrid. Recuperado de: http://e-archivo.uc3m.es/entre_formalismos_antiformalismos.pdf