Análisis desde la perspectiva de género del divorcio en Nicaragua

Un proceso de Divorcio es traumático tanto para hombres como para mujeres, el cual involucra no solo a la pareja si no también a los hijos e hijas, los amigos, la familia, aspectos económicos, entre otros.

El psicólogo de divorcios familiares, Renee A. Cohen, Ph.D., afirma que el dolor y el estrés que las mujeres encuentran en el divorcio «sólo es superado por el malestar sufrido por la pérdida de un ser querido a través de la muerte».

Kathleen O’Connell Corcoran profesora de sociología y derecho Lenore Weitzman de la Universidad George Mason, expresa que “las mujeres tienden a afrontar las consecuencias del daño financiero y la disminución del estándar de vida en mayor medida que sus contrapartes masculinas.” Sus estudios encontraron que luego del divorcio, una mujer experimenta una reducción del 73 % en el estándar de vida, mientras que el estándar de vida del hombre se incrementa en un 42 %. En el aspecto social, Corcoran sugirió que las madres solteras tienen una tendencia mayor a ser estigmatizadas en el lugar de trabajo que sus contrapartes masculinas quienes, con frecuencia, reciben empatía y asistencia.[1] Sin embargo estos son aspectos que requieren de un análisis más profundo y que deberán ser abordados en otro estudio, pero que nos dan una idea la magnitud del daño y el perjuicio que sufren las mujeres al momento de una ruptura en la pareja.

El presente trabajo es una investigación documental comparativa y se plantea el análisis del sistema normativo de la institución jurídica del Divorcio en Nicaragua desde una perspectiva de género, partiendo de su regulación en el Código Civil de la República de Nicaragua aprobado el uno de Febrero de 1904, pasando por el salto cualitativo dado con la aprobación de la Ley 38 del veintiocho de abril de 1988 donde se inicia el reconocimiento del trabajo no remunerado e invisibilizado que aporta la mujer a la construcción de patrimonio familiar, sobre el cual los mandatos patriarcales no le atribuyen un valor de mercado, hasta llegar al análisis del marco normativo establecido en el Código de Familia vigente.

El análisis normativo realizado, parte no solo del enfoque de género sino también desde la óptica de los derechos humanos y principalmente los derechos humanos de las mujeres que son a las que a través de la norma en unos casos, y en otros, por la incorrecta interpretación o aplicación de la misma, se le vulneran los derechos humanos y el acceso real a la justicia, al negárseles el reconocimiento de su trabajo no remunerado y el goce de derechos patrimoniales al momento de disolverse la relación de pareja, lo que constituye un acto de discriminación y violencia.

Parte de este análisis es comparativo dado que también se establecerá cuanto de los convenios y tratados ratificados por Nicaragua en materia de género están contenidos en nuestra legislación y que tienen incidencia directa en la disolución del vínculo matrimonial por la distribución desigual de poder entre hombres y mujeres dentro de la relación de pareja, analizando de forma general la condición de los hombres para establecer en qué condiciones quedan las mujeres después de la separación y de igual manera comprende un análisis general sobre la no aplicación de los convenios y leyes contra la violencia hacia las mujeres por algunos operadores de justicia en las resoluciones de divorcios, a fin de dejar planteado si esto obedece a la falta de formación de género, a la falta de sensibilización de algunos operadores de justicia, a influencia de mandatos patriarcales o desconocimiento de la posibilidad de aplicar los convenios y leyes contra la violencia hacia las mujeres en los casos de divorcio.

El lector debe tener presente, que el tema del Divorcio en Nicaragua desde la perspectiva de género es algo nuevo y sobre lo cual antes no se había escrito, sobre esa situación de empobrecimiento en que, en la generalidad de los casos, quedan las mujeres después de la ruptura del vínculo matrimonial, lo cual está estrechamente vinculado a las relaciones desiguales de poder que prevalecen durante la vigencia de la relación matrimonial; así como con la autonomía física y económica de que es privada la mujer y la violencia patrimonial que se ejerce contra ellas, al negárseles el reconocimiento de sus derechos económicos y por ende una violación a sus derechos humanos, teniendo en cuenta que la violencia contra las mujeres es un hecho persistente a través de la historia, presente en todas las sociedades y legitimada por el sistema patriarcal, por lo cual debe excluirse del Derecho la concepción machista y androcentrista para transformar las relaciones de poder existentes entre hombre y mujeres, principalmente al momento de disolverse el vínculo matrimonial, situación en la que la mujer queda en una posición más desfavorable al haber sido privada durante la relación de su bien más preciado, su tiempo dedicado por entero al cuidado de otros, no reconociéndose su trabajo no remunerado en el cuidado del hombre y la familia, cuidado que limita su autonomía física y económica y si bien la Constitución Política de 1986 sentó las bases para desterrar del orden jurídico nicaragüense las normas tradicionales civilistas e incorporó conceptos nuevos y modernos sobre las relaciones de pareja, sustentados en los principios de igualdad y libertad; la coexistencia de las normas constitucionales y de leyes especiales como la Ley 38 con normas del Código Civil que no tienen el enfoque constitucional ni de género, produjo en su momento incertidumbre o confusión en la práctica jurídica y muchos Jueces y Juezas no aplicaban los convenios en materia de derechos humanos y de género en sus resoluciones por considerar que son solo para los casos de violencia física contra la mujer y de orden penal, de lo que se desprende que las leyes y su aplicación no son suficientes para garantizar los derechos de las mujeres, si se ignora que las mismas son aplicadas por operadores de justicia que tienen sus propias creencias, prejuicios, valores e intereses, además de la influencia de los mandatos patriarcales que influyen en su actitud respecto a la ley en general y en los criterios empleados en sus resoluciones, por lo que el mero reconocimiento de la igualdad ante la ley no elimina las desigualdades ni la discriminación y por tanto la violación de los derechos humanos de las mujeres.

Lo anterior nos plantea las hipótesis de si las normas vigentes relativas al divorcio tienen vacíos dado lo cual permite que se vulneren los derechos económicos y humanos de las mujeres; si estas normas no tienen una completa perspectiva de género lo que conlleva la violación de los derechos económicos de las mujeres o si la normas vigentes relativas al divorcio requieren para garantizar un acceso real de las mujeres a la justicia en igualdad y sin discriminación, que se apliquen en conjunto con la normativa nacional los convenios y tratados ratificados por Nicaragua en materia de género, con sus variables en las que influyen los medios de prueba que ostenten las mujeres de su derecho, medios de prueba a los que no pueden acceder por la misma falta de autonomía física y económica y los criterios de interpretación y aplicación de la norma.

El interés final de este trabajo es dejar planteado que aún bajo la existencia de una política de Estado con perspectiva de género, una política de género dentro del Poder Judicial, leyes con perspectiva de género, convenios ratificados para eliminar toda forma de discriminación y violencia contra la mujer, persisten algunos vacíos en la aplicación de la Ley que vulneran los derechos de las mujeres y por ende requiere que se apliquen medidas afirmativas encaminadas a eliminar todo sesgo de desigualdad y discriminación para alcanzar un acceso real y no solo formal a la justicia con equidad de género, es decir que este estudio sirva de punto de partida para profundizar el mismo y a partir del cual los operadores de justicia propicien un cambio que acerque aún más los esfuerzos del Estado de Nicaragua por lograr una igualdad real en materia de acceso a la justicia con equidad de género.

“La violencia es el arma por excelencia del patriarcado. Ni la religión, ni la educación, ni las leyes, ni las costumbres ni ningún otro mecanismo habría conseguido la sumisión histórica de las mujeres si todo ello no hubiese sido reforzado con violencia” (Varela, 2005: 251)

“El matrimonio no es un derecho de cada hombre sobre cada mujer, sino la unión voluntaria de dos seres de diverso sexo” JOSE MARTI.

1. CONCEPTO BASICOS

A fin de comprender mejor el desarrollo del tema a la luz de la teoría de género es preciso conocer algunos conceptos básicos:

PATRIARCADO: concepto utilizado por las ciencias sociales, en especial en la antropología, sociología y en los estudios feministas. Hace referencia a una distribución desigual del poder entre hombres y mujeres en la cual los varones tendrían preeminencia en uno o varios aspectos, tales como la determinación de las líneas de descendencia (filiación exclusivamente por descendencia patrilineal y portación del apellido paterno), los derechos de primogenitura, la autonomía personal en las relaciones sociales, la participación en el espacio público -político o religioso- o la atribución de estatus a las distintas ocupaciones de hombres y mujeres determinadas por la división sexual del trabajo.

ANDROCENTRISMO: El androcentrismo es la visión del mundo que sitúa al hombre como centro de todas las cosas. Esta concepción de la realidad parte de la idea de que la mirada masculina es la única posible y universal, por lo que se generaliza para toda la humanidad, sean hombres o mujeres. El androcentrismo conlleva la invisibilidad de las mujeres y de su mundo, la negación de una mirada femenina y la ocultación de las aportaciones realizadas por las mujeres.

DIVISION SEXUAL DEL TRABAJO: La división sexual del trabajo es el concepto utilizado para dar cuenta de la existencia de una peculiaridad social: en todas las sociedades hombres y mujeres realizan funciones diferentes. Cada sociedad decide qué tareas son de competencia de los varones y serán consideradas actividades masculinas y cuáles corresponden a las mujeres, convirtiéndose en funciones femeninas. Las niñas y los niños son educados y socializados para que aprendan a desempeñar estas tareas y para que acepten este orden social como «normal». Existen normas que prescriben los comportamientos aceptables para unas y otros y mecanismos de sanción y control, para impedir que se produzcan desviaciones en las conductas individuales, dividiendo la producción en términos del género y de las esferas pública y privada: a las mujeres se les asigna principalmente la responsabilidad de la esfera privada, mientas que a los hombres se les da acceso privilegiado a la esfera pública.

1. EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL

1. Exclusión de la mujer como sujeta de derecho.

Nicaragua emerge como país independiente en 1826, bajo el nombre de Estado de Nicaragua y en su primera Constitución Política del 8 de Abril de 1826 ya se avizora el patriarcado y la exclusión de la mujer como ser humano, ciudadana y sujeta activa de derechos al disponer en la Constitución Política de Nicaragua de 1826[2] en su Arto. 18 que “Son ciudadanos todos los nicaragüenses naturales o naturalizados que sean casados, o mayores de dieciocho años, y que tengan una propiedad, o que ejerzan algún oficio o profesión de que subsistan, calificado con todo en los términos que designa la Ley.” De tal disposición se desprende que para ser considerada ciudadana una mujer tenía que adquirir primero el estado civil de casada, es decir estar sujeta a un hombre o ser mayor de dieciocho años, pero además debía ser propietaria de un bien inmueble o ejercer una profesión u oficio del que obtuviera remuneración para subsistir, ambas cosas le estaban vedadas en ese entonces a la mujer quien no poseía propiedades a su nombre y el ser ama de casa no era considerada una ocupación y mucho menos remunerada, por lo cual conforme a dicha disposición la mujer no podía alcanzar el estatus de ciudadana pasando a ser considerada ciudadana de segunda clase o categoría; así mismo el Arto. 26 de esta Constitución disponía de forma androcéntrica que “Todo hombre es libre en el Estado, y nadie puede venderse, ni ser vendido.” de lo cual se intuye que la mujer no goza de ese estado y derecho a la libertad y por ende queda sometida a la esclavitud, en este caso del hombre que si es ciudadano y libre en el Estado. Y en el Arto. 23 dispone que “Solo los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, pueden obtener los empleos del Estado y el Arto. 32 de esta misma Constitución Política establecía que “Todos los ciudadanos son admisibles a los empleos públicos del Estado: no hay entre ellos distinciones sociales, sino las que el bien general exige; no reconocen otra autoridad, ni otra distinción, que la de las virtudes, y los talentos.” se refuerza el concepto de que solo los hombres son ciudadanos y por ende solo ellos gozan de los derechos y pueden acceder a empleos remunerados (las mujeres siempre han tenido empleos sin remuneración ni reconocimiento alguno por su labor). Igual circunstancia planteo la Constitución Política del 12 de Noviembre de 1838 que es copia de la de 1826 con algunas modificaciones en su redacción.

Ya en la Constitución del 19 de Agosto de 1858 dispone en el Arto. 8 “Son ciudadanos: Los nicaragüenses mayores de veintiún años o de dieciocho que tengan algún grado científico o sean padres de familia, siendo de buena conducta y teniendo una propiedad que no baje de cien pesos o una industria o profesión que al año produzca lo equivalente.” lógicamente al no ser la mujer padre (jefe de la familia), no poder acceder a la educación formal no podía obtener un grado académico ni profesión ni industria ni mucho menos tener propiedades por lo tanto excluida de ser ciudadano.

En la Constitución del 10 de Diciembre de 1893 conocida como la “Libérrima” por haber sido promovida por el partido liberal dispone en el Arto. 20.- “Son ciudadanos todos los nicaragüenses mayores de dieciocho años, y los mayores de dieciséis que sean casados o que sepan leer y escribir (lo cual no era permitido en la generalidad de los casos a la mujer quien era “educada” únicamente para cuidar de su marido y de su hogar). Igual circunstancia plantea la Constitución del 10 de Noviembre de 1911 la que en su Artículo 18 refiere que “Son ciudadanos todos los nicaragüenses mayores de veintiún años, y los mayores de dieciocho que sean casados o que sepan leer y escribir.”

Esta discriminación y exclusión de la mujer como sujeta de derechos, encubierta bajo la concepción androcentrista de que al referirse al hombre o ciudadano incluye a la mujer,  se refleja más directa y abiertamente en la Constitución del 22 de Marzo de 1939 en el Arto. 30 se discrimina de una manera expresa a la mujer disponiendo que “Son obligaciones del ciudadano: 1)- Inscribirse en los Registros o Catálogos Electorales. 2)- Votar en las elecciones populares. 3)- Desempeñar, salvo excusa o renuncia con causa, los cargos de elección popular y los concejales. La ley reglamentará estas obligaciones y determinará las penas por su infracción. La mujer en cuanto al voto activo, la ley determinará cuándo ha de ejercerlo, necesitándose para dictar disposiciones a este respecto, por lo menos, el voto de las tres cuartas parte de los miembros del Poder Legislativo.” lógicamente nunca se propuso en el congreso ni se reunieron dichos votos autorizando, valga la redundancia, el voto femenino. En la constitución del 22 de Enero de 1948 en el Arto. 28 se sigue manteniendo que solo son ciudadanos los que estén casados o sepan leer y escribir y por primera vez en la Constitución se hace referencia a la protección de la Familia al disponer en el Arto. 67 que “El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección y defensa del Estado.” y en el Arto. 109 aunque se dispone que “Todos los nicaragüenses son iguales ante la ley. No hay privilegios por motivo de nacimiento, nobleza, raza o condición social.” no incluye la igualdad de género al excluir de la redacción del artículo la discriminación por razón del sexo.

Sólo en la constitución del 6 de Noviembre de 1950 en el Arto. 31 por primera vez en Nicaragua se refirió “Son ciudadanos: los nicaragüenses varones y mujeres mayores de veintiún años de edad; los mayores de diez y ocho que sepan leer y escribir o sean casados; y los menores de diez y ocho que ostenten un título académico.” Aunque si bien se incluye por fin a la mujer como sujeta de derechos al reconocérsele su ciudadanía, es un derecho a medias pues en el segundo párrafo del Arto. 32 refiere “La mujer puede ser elegida o nombrada para el ejercicio de cargos públicos, salvo los casos expresamente exceptuados por la Constitución.” Violentándose claramente con dicha disposición el principio de igualdad y los derechos humanos de las mujeres al disponer condicionantes para las mujeres que no son impuestas a los hombres y en el inciso 2) del Arto. 33 de dicha Constitución nuevamente se limitan los derechos de las mujeres al disponer que la mujer ejercerá el sufragio pero de acuerdo con la ley de la materia, Ley que nunca se promulgo porque nunca se reunieron los dos tercios de los votos de ambas cámaras para promulgar la referida ley. Nuevamente en la constitución del 14 de Marzo de 1974 retoma la misma conceptualización en el Arto. 32 de que solo “Son ciudadanos: los nicaragüenses mayores de veintiún años de edad, los mayores de dieciocho que sepan leer y escribir o sean casados; y los menores de dieciocho que hayan concluido sus estudios de educación media.” y en el Arto. 37 también se refiere que no existen privilegios por razón de nacimiento, condición social o raza, pero no menciona la discriminación por razón del sexo y todo esto a pesar de que Nicaragua ratifico el 22 de Mayo de 1956 la Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer y la Convención Interamericana sobre la Concesión de los Derechos Civiles a la Mujer publicada en La Gaceta No.153 del 9 de Julio de 1956 y en la cual en sus considerandos se refiere “que ha sido una aspiración de la comunidad americana equiparar a hombres y mujeres en el goce y ejercicio de los derechos civiles; que la Resolución XXIII de la VIII Conferencia Internacional Americana expresamente declara: que la mujer tiene derecho a la igualdad con el hombre en el orden civil; que la Mujer de América, mucho antes de reclamar sus derechos, ha sabido cumplir noblemente todas sus responsabilidades como compañera del hombre.” aunque no deja de ser discriminatoria dicha convención al considerar a la mujer como simple “compañera del hombre” y no como sujeta activa de cambio y desarrollo, es uno los primeros instrumentos internacionales que abonaron al reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres; no obstante en Nicaragua, después de más de un siglo de vida independiente del Estado de Nicaragua, es precisamente el Estado a través de la Ley el que garantiza la sujeción de las mujeres al padre, al marido, a los hijos y a los varones en general, impidiendo a la mujer su constitución como sujeta de derechos políticos, de cambio y de desarrollo, de ser considerada ciudadana y lo que ello implica: tener identidad, poder votar en las elecciones para elegir a sus representantes en el gobierno, ejercer plenamente los derechos y deberes ciudadanos, facultad de realizar actividades con plena autonomía física y política, sentirse parte de una estructura social y política, y sobre todo, asumir responsabilidades y obligaciones en la construcción de la sociedad.

2. Reconocimiento constitucional de la mujer como sujeta de derecho.

No es sino hasta Julio de 1979 con el ascenso al poder del Gobierno Revolucionario a través de la Revolución Popular Sandinista que se comienzan a avizorar cambios radicales desde el punto de vista formal y el inicio del proceso de cambio material de la opresión del hombre sobre la mujer y el 19 de Noviembre de 1986 se dicta la primera Constitución que reconoce y promueve la igualdad formal del hombre y la mujer e impulsa la realización material de este reconocimiento, sentando las bases para desterrar del orden jurídico nicaragüense las normas tradicionales civilistas e incorporando conceptos nuevos y modernos sobre las relaciones de pareja, sustentados en los principios de igualdad y libertad, estableciendo en el Arto. 27 que dispone que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección. No habrá discriminación por motivo de nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o condición social.” y el Arto. 48 dispone más claramente que “Se establece la igualdad incondicional de todos los nicaragüenses en el goce de sus derechos políticos; en el ejercicio de los mismos y en el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, existe igualdad absoluta entre el hombre y la mujer. Es obligación del Estado eliminar los obstáculos que impidan de hecho la igualdad entre los nicaragüenses y su participación efectiva en la vida política, económica y social del país.” y por primera vez en la historia de Nicaragua se establece en la Constitución todo un capítulo dedicado a la familia en donde en el Arto. 73 se dispone que “Las relaciones familiares descansan en el respeto, solidaridad e igualdad absoluta de derechos responsabilidades entre el hombre y la mujer.” y se reconoce no solo a la unión matrimonial sino también a la unión de hecho otorgándole los mismos derechos y la misma protección por parte del Estado, enfatizando que la constitución del matrimonio y la Unión de Hecho entre el hombre y la mujer es voluntaria y también voluntaria su disolución, privando la autonomía de la voluntad, rompiendo de esta forma con el esquema patriarcal de más de un siglo en que la mujer nicaragüense fuese vejada, ultrajada y violentada en sus derechos humanos al no poder divorciarse sino era con la venia del hombre y la existencia de causales denigrantes, otorgándosele en dicha Constitución el reconocimiento de su personalidad como sujeta de derechos, rompiendo con el paradigma de sujeción y subordinación al marido.

Es precisamente gracias a este primer enfoque de género dentro de la norma constitucional que va a permitir que unos años más tarde (1988) se apruebe la Ley 38 Ley para la Disolución del Matrimonio por Voluntad de una de las partes, que más adelante estudiaremos y analizaremos a luz de la teoría de género.

1. EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1904[3]

1. Cuestiones previas.

El Código Civil de la República de Nicaragua de 1871, antecedente inmediato del Código Civil de 1904, en su Arto. 25 refiere “Las palabras hombre, persona, niño, adulto, y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto, se limiten manifiestamente a uno solo. Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes que designan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo.” Esta definición denota la impregnación del androcentrismo en la ley al considerar al ser humano de sexo masculino como el centro del universo, como la medida de todas las cosas, se considerada al hombre como el referente de lo humano, reafirmando que la mujer lo es solo de su sexo; es por ello que como nos dice Alda Facio “nuestros códigos civiles reservaban a la mujer la calidad de «relativamente» incapaz jurídicamente en razón de su natural incapacidad para actuar en la vida jurídica, homologándola a los menores adultos”.[4]

El Artículo XVI del Título Preliminar del Código Civil 1904 (aún vigente) dispone que “al aplicar la ley, no puede atribuírsele otro sentido que el que resulta explícitamente de los términos empleados, dada la relación que entre los mismos debe existir y la intención del legislador.” y en este sentido establece en el Artículo 153 del mismo cuerpo de ley que “Los cónyuges pueden, antes o después de celebrar el matrimonio, arreglar todo lo que se refiera a sus bienes. Este convenio deberá constar en escritura pública y estar debidamente inscrita. Si no hubiere capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio y de los que adquiera durante él por cualquier título.” precepto bajo el cual la igualdad ante la ley para la mujer está sujeta a las diferencias que resultan de su naturaleza y la norma que reflejan el carácter patrimonial del tuyo y lo mío sin tomar en cuenta que por el proceso de socialización patriarcal, al cual la mujer es sometida desde que es una niña a través de la tradición, las practicas reiterativas de los estereotipos, se le va construyendo el deber ser en el otro (el hombre) y por ende ninguna mujer al momento de casarse va a exigir que se establezca un régimen de comunidad de bienes o de gananciales, teniendo en cuenta además que la misma ley se encarga de imponerle a la mujer que su marido es el jefe de la familia y es el que la representa legalmente, dado lo cual todos los bienes que se van adquiriendo durante la relación matrimonial figuran solamente a nombre del cónyuge varón y como a la mujer no se le reconoce el trabajo no remunerado y los servicios prestados durante la vigencia de la relación matrimonial y su contribución a la formación del patrimonio del hombre sino que todos los bienes que se adquieren durante el matrimonio figuran en la generalidad de los casos a nombre solo del hombre y en consecuencia por ser tajante la norma, el hombre recibe un enriquecimiento en su patrimonio en tanto la mujer sale de la relación aún más empobrecida.

El artículo 100 del Código Civil fija la edad para casarse en 21 años para los hombres y en 18 para las mujeres, lo que constituye una clara discriminación hacia la mujer y facilita que se subordine al hombre al impedir que las mujeres puedan terminar su proceso de formación y desarrollo antes del matrimonio ya que una vez iniciada la relación matrimonial la mujer pierde su autonomía física al quedar subordinada a las decisiones del marido como jefe de la familia. De igual manera en el artículo 112 del Código Civil, se dispone que una mujer divorciada o cuyo matrimonio ha sido anulado no puede casarse antes de transcurridos trescientos días desde que se divorció o desde que su matrimonio anterior fuera declarado nulo, condición que no les aplicable al hombre quien puede de inmediato contraer nuevas nupcias, violentándose el principio de igualdad con clara discriminación hacia la mujer y detrimento de sus derechos humanos.

El Código Civil de 1904 no ve a las personas como seres humanos, no regula las relaciones familiares atendiendo a los sujetos que la integran, es decir la norma no se centra en las personas sino a intereses pecuniarios, considerándose que el trabajo del hogar y las actividades de cuidado no aportan valor o ganancias en la formación del patrimonio familiar y establece claramente en el Artículo 94 que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen por toda la vida, y tiene por objeto la procreación y el mutuo auxilio.” y en el Articulo 95 todavía es mas enfático al referir que “La ley no considera el matrimonio sino como contrato.” dejando en claro la subordinación de la mujer al hombre y que ésta al firmar el “contrato” acepta procrear los hijos de su marido y ser su auxilio (ayudante), imponiéndole la Ley a la mujer la obligación en el Artículo 151 de ser fiel a su esposo y socorrerlo en su necesidades y deja todavía más en claro que su marido es el jefe y representante de la familia, a pesar de que el Artículo 73 de la Constitución Política dispone que “Las relaciones familiares descansan en el respeto, solidaridad e igualdad absoluta de derechos y responsabilidades entre el hombre y la mujer.” No obstante, esta afirmación queda contradicha en el Artículo 245 del Código Civil, que afirma que “La madre participa del poder paterno y debe ser oída en todo lo que se refiera a los intereses de los hijos; pero al padre es a quien especialmente corresponde durante el matrimonio, como jefe de la familia, dirigir, representar y defender a sus hijos menores, tanto en juicio como fuera de él.” es decir el padre es el “jefe” el que tiene el poder de decisión sobre la familia en tanto a la madre se la relega a un estado meramente participativo pero sin poder de decisión. De igual manera, el Artículo 151 párrafo segundo del Código Civil establece que “El marido es el representante de la familia, y en su defecto la mujer.” En ambas disposiciones se coloca a la mujer como un ciudadano de segunda categoría que solo podrá actuar, si y solo si, faltase el hombre a quien la ley le da el poder absoluto sobre las decisiones familiares en las cuales la mujer solo puede dar su opinión y solo en ausencia del hombre podía ser tomada en cuenta la mujer como sujeta de derechos y con capacidad jurídica de representar a su familia, reafirmándose los preceptos constitucionales antes referidos (hasta 1979) que ubican a la mujer como ciudadana de segunda categoría, incapaz de representar a sus hijos e hijas sino es ante la ausencia o falta de un hombre; imponiéndole además en el Artículo 152 la obligación de seguir a su marido dondequiera que traslade su residencia, privándola de la autonomía de la voluntad, de autonomía física y del derecho a decidir dónde quiere vivir; no tomando en cuenta que durante la vigencia de este Código Civil el Estado de Nicaragua ratifico varias convenciones que establecen el principio de no discriminación por razón de sexo, las que nunca se aplicaron ni se tuvo en cuenta sus efectos entre hombres y mujeres, constituyendo una discriminación de facto, legitimada y promovida por la sociedad patriarcal a través de la Ley que provoca un abandono de la identidad de la mujer y una violación a sus derechos humanos.

2. Divorcio por mutuo consentimiento

En cuanto al divorcio por mutuo consentimiento, hay que tener en cuenta que de no aceptar el marido conceder el divorcio, la mujer aunque no quisiera seguir unida a su cónyuge, debía permanecer atada a éste y para poder salir de la violencia intrafamiliar o sencillamente terminar con la relación, debía acceder a salir sin bienes o beneficios, dado que conforme disponía el Artículo 175 del Código Civil era requisito indispensable para tramitar el divorcio presentar copia autorizada del inventario que confeccionaran, en el que lógicamente todos los bienes se encuentran a nombre del cónyuge varón por cuanto uno de los bienes más importantes existentes en los matrimonios es el capital humano invertido por ambos en el varón, en el enriquecimiento del patrimonio del varón, activos cuyo beneficio sólo pueden ser disfrutados y aprovechados por el hombre después del divorcio en tanto la mujer que sacrifico su tiempo y autonomía queda en una posición más desfavorecida y luego de verse compelida a ceder todos sus derechos incluyendo los patrimoniales, la mujer además debía pasar por el trámite judicial donde el juez(a) trataba de disuadirla de que pensara en sus hijos y que le era mejor continuar al lado de su marido porque que iba a hacer ella sin trabajo, con los hijos y sin bienes; es decir una nueva revictimización pues primero había comparecido ante un Notario(a) que le disuadía de que si quería salir del matrimonio tenía que ceder sus derechos patrimoniales, ceder su derecho a relacionarse con sus hijos o a ostentar la tuición de los mismos y que tomara en cuenta que ella “no había trabajado” para la adquisición de los bienes pues “solo se dedicó al hogar”, teniendo además que esperar años para que después de dictada la sentencia por el Juez(a) de primera instancia se enviara esta resolución en consulta a la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones donde también pasaba otro buen tiempo hasta que era confirmada podía inscribirse dicha sentencia y tener por disuelto el vínculo matrimonial, tiempo durante el cual el hombre podía iniciar nuevas relaciones de pareja porque la ley no se lo impedía, disponía de los bienes por encontrarse estos a su nombre, en tanto la mujer seguía soportando la violencia en sus diferentes formas; circunstancias que mantenían más sometida a la mujer, la cual además no tenía los recursos económicos para sostener un proceso judicial tan largo y las dificultades que implicaba pagar las pruebas documentales o de otra índole, ya que no dispone de otros recursos económicos que los que le aporta el marido pues éste nunca le permitió trabajar ni desarrollar sus capacidades y esto era así por cuanto como se hizo referencia antes, la ley no miraba las relaciones familiares en función de las personas y mucho menos a la mujer como grupo vulnerable, sino de los intereses pecuniarios en juego, un contrato, donde al dueño de dichos intereses no le interesaba, valga la redundancia, terminar la relación por todo lo que significaba, perder el dominio sobre la mujer que le atiende, que cuida de su hogar y de sus hijos y que además la terminación de la relación le implicaría perjuicios pecuniarios pues seguidamente tendría que pagar una trabajadora doméstica para todos los servicios que antes realizaba su cónyuge sin remuneración alguna, además de la pensión para los hijos, pues tampoco los hombres querían hacerse cargo de ellos pues esto les significaba una limitación a su autonomía física, a la libertad de poder desencadenar sus pasiones y no están dispuestos a renunciar a ese derecho que les otorga el hecho solo de ser hombres en una sociedad patriarcal.

3. El divorcio causal en el Código Civil de 1904.

El Artículo 161 del Código Civil de Nicaragua disponía una serie causales, solo bajo las cuales se podía pedir la disolución del vínculo matrimonial sin mediar el mutuo consentimiento, las cuales eran totalmente denigrantes para la mujer y que atentaban contra el principio de igualdad al disponer condiciones no semejantes o iguales para los hombres, así por ejemplo regula a favor del hombre que éste pudiese pedir el divorcio por preñez de su mujer por consecuencia de relaciones ilícitas anteriores al matrimonio, ignorándolo el marido, y en este sentido como demostraba la mujer que el hombre era conocedor de su relación anterior y que aún así decidió casarse, o como demostraba la mujer que ignoraba estar embarazada al momento de iniciar la nueva relación, sino se le permitía prueba en contrario, bastaba que el marido dijese que cuando se casó ignoraba que su cónyuge estaba embarazada para pedir la disolución del matrimonio. Otra de estas causales era el atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro, causal que era más atendida si la agresión provenía de la mujer, pues si la agresión venia del hombre siempre era justificada y vista como algo normal “porque algo grave debía haber hecho la mujer para que su marido llegase a tales extremos” tan así que el Código Penal de 1974 en el Artículo 130 disponía para el cónyuge que sorprendiera en adulterio a su consorte y le daba muerte a éste se le imponía una pena ridícula de 2 a 5 años de prisión (considerado un crimen de honor para lavar la honra del marido) y si disparaba un arma contra su cónyuge y no lo mataba se le imponía solamente de 15 a 30 días de arresto. Otra causal denigrante era el adulterio de la mujer y vale la pena preguntarse, porque el adulterio de la mujer y no también el del hombre si en la generalidad de los casos es el hombre el que por su machismo y la socialización patriarcal se siente con mayor libertad de ser infiel e incluso le es vitoreado por el grupo de pares (amigos) con cuantas más mujeres tenga relación y eso nos dice mucho de cómo la sociedad patriarcal a través de la ley condena y sanciona a la mujer y premia u omite sanción en contra del hombre quien como actor tiene la carga de probar en el juicio las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjeron los hechos, de los cuales pretende deducir que su cónyuge es culpable y tuvo relaciones sexuales con persona distinta a él; igual circunstancia se planteaba en el Código Penal de 1974 en el Artículo 211 al sancionar por adulterio a la mujer casada que yace con varón que no es su marido con pena de hasta dos años de prisión, pero no sanciona el adulterio del hombre, es decir al hombre le es permitido ser adultero pero no a la mujer a quien no solo la ley sino la sociedad sanciona y condena. Por el contrario, otra de estas causales era el concubinato del marido, siempre que tenga a la mujer en su propia casa, o notoriamente en otro sitio, o cuando en el hecho concurran tales circunstancias que constituyan una injuria grave para la mujer, es decir que al hombre la Ley le permitía el adulterio al no sancionarlo y el concubinato siempre que mantuviera un bajo perfil, pues tenía que ser una conducta considerada notoria y escandalosa para que pudiese ser tomada en cuenta, dicho de otro modo, a la mujer no le quedaba más que aguantar una relación matrimonial aunque su cónyuge tuviese un sinnúmero de relaciones extramatrimoniales en tanto no llevase a su otra pareja a convivir bajo el mismo techo.

4. Consecuencias del divorcio para la mujer bajo la concepción civilista.

Los principales problemas para las mujeres tras el divorcio abarcan aspectos económicos, emocionales y los propios de la crianza de los hijos e hijas, así como también los señalamientos de que son víctimas por la sociedad producto de la socialización patriarcal y los estereotipos, la falta de apoyo de familiares y amistades, la necesidad de ayuda psicológica y legal especializada a la que no pueden acceder por la carencia de recursos económicos pues la mujer queda en la generalidad de los casos en condición más desfavorable, más empobrecida a la que tenía incluso antes de la relación matrimonial.

El Código Civil es altamente formalistas, la sentencia de divorcio tenía que basarse únicamente en lo que constaba por escrito en el expediente judicial (lo que no constaba por escrito no existía) y esa realidad más que una garantía para la seguridad jurídica creaba una barrera para las mujeres que reclamaban la tutela de sus derechos ante el sistema de justicia por cuánto el hombre como “jefe” de la familia tenía bajo su resguardo todo documento importante atingente a la relación matrimonial (facturas, escrituras de bienes, contratos, etc.) pero además recordemos que nunca se celebraban las capitulaciones matrimoniales que establecía el Artículo 153 del Código Civil y por ende la mujer nunca tenia prueba alguna del régimen económico imperante durante la relación y al figurar todos los documentos a nombre solo del cónyuge varón éste era dueño exclusivo de todos los bienes habidos durante la relación, aunque a su adquisición hubiese contribuido la cónyuge mujer y si bien se aplicaba el principio formal de igualdad procesal a lo largo del proceso, ello implicaba más que una garantía una desventaja para las mujeres pues éstas nunca iban a estar en un plano de igualdad ni siquiera formal al carecer de condiciones materiales para litigar en condiciones de igualdad con los hombres, partiendo del hecho de no disponer del dinero para pagar un abogado, para poder proveerse de los medios de prueba necesarios y sobre todo, sostener un litigio largo y costoso, no restándole más que sujetarse a lo que se resolviera en el proceso, lo que lógicamente nunca le iba a favorecer dado el modelo patriarcal de relaciones sociales y económicas imperante sustentado en la desigualdad que la Ley a través del Código Civil imponía a las mujeres, pues el matrimonio es un contrato y claramente refiere el Arto. 95 del Código Civil  “La ley no considera el matrimonio sino como contrato.” no ve derechos en las relaciones familiares ni mucho menos derechos fundamentales que tutelar sino simplemente derechos patrimoniales dentro de un contrato. Consecuentemente, cualquier tribunal ante el cual se ventilara un caso de divorcio donde se discuta la titularidad de la propiedad, otorgará el derecho de propiedad sobre el bien inmueble a nombre de la persona que se encuentre como titular en el Registro de la Propiedad, ya que el criterio es que lo que no consta por escrito en el expediente no existe, salvo que la mujer cuyos derechos estén siendo vulnerados demostrara que existía sociedad de hecho, como refiere el Arto. 3178 C. que dispone que “…, se constituye sociedad de hecho, por juntarse dos personas de diferente sexo y hacer completa vida marital común, con comunidad de bienes o intereses.” y según el Criterio de la Corte Suprema de Justicia contenido en el Boletín Judicial 1946 Pág. 13424 Cons. I Para que la Sociedad de Hecho sea reconocida por la Ley se necesita probar la vida marital común y la comunidad de bienes o intereses, por lo cual este alegato es un argumento débil frente a la carencia para la mujer de medios probatorios para demostrar dicha comunidad de bienes y de ley ordinaria específica que regulara ese tipo de relaciones, dado lo cual el fallo judicial que emanará se dictaría conforme la ley y a los medios probatorios presentados por el hombre para favorecer única y exclusivamente a éste.

En la generalidad de los casos las mujeres después del divorcio, además de no haber podido desarrollar sus capacidades por haber sacrificado su tiempo al cuidado de los hijos e hijas, afectando su salud, su tiempo de ocio y descanso dedicados a su cónyuge y el hogar, son las que al disolver la relación matrimonial siempre se hacen cargo del cuidado de los hijos e hijas al asignárseles judicialmente el cuido y crianza de los mismos porque a los hombres no les interesa asumir dicha responsabilidad y porque se ha socializado la idea de que la mujer está mejor adaptada y preparada para el cuidado de los hijos e hijas porque es “natural en ellas”, lo que implica que los hogares de las mujeres divorciadas tienden a ser más numerosos que los de los hombres y con necesidades económicas mayores, de modo que las posibilidades de las mujeres de acceder o permanecer en la vida laboral se ven mayormente restringidas que las de los hombres debido a los roles de cuidado y atención de los hijos e hijas y por otro lado, porque carecen de la autonomía económica para desarrollar cualquier proyecto de vida dada la imposición que el modelo patriarcal a través de la división sexual del trabajo ha venido obligando a las mujeres a dedicarse por entero a las labores domésticas y de cuidado, tareas que socialmente carecen de valor de mercado y no son consideradas como trabajo y aun teniendo un trabajo remunerado las mujeres desarrollan dobles y triples jornadas para cumplir con estos roles y poder obtener un ingresos remunerado con el cual salir adelante, a lo que se suma el hecho de que al no haber podido desarrollar sus capacidades (estudiar y formarse un oficio u profesión) las mujeres accedan a empleos en condiciones más precarias, a puestos temporales o de medio tiempo o en el sector informal de la economía limitándolas a poder constituirse en sujetos de derechos económicos propios e individuales, por lo cual bajo el modelo civilista y patriarcal las mujeres luego de disolverse el matrimonio quedan mucho más empobrecidas de lo que ya eran, en tanto los hombres quedan aun en mejor posición a la que tenía antes del matrimonio pues obtuvieron un enriquecimiento en su patrimonio al cual contribuyo su cónyuge mujer sin remuneración, sin descanso, sin vacaciones, sin preaviso, ni indemnización de ninguna especie más que la privación de su bien más preciado, su tiempo. Cabe entonces preguntarnos: ¿Qué sucede con la mujer después del divorcio?, ¿cuáles son sus posibilidades para insertarse en el mercado del trabajo remunerado cuando no pudo formarse capacidades durante la vigencia de la relación?, ¿cuál es su experiencia acumulada? ¿Cuáles serán sus condiciones laborales? Y respecto de su contraparte masculina ¿cuál es su situación frente al mercado de trabajo?, ¿es equivalente a la a la situación de la mujer en tanto éste tuvo el tiempo a su disposición para desarrollarse profesionalmente? ¿Queda el hombre en una posición más desfavorecida cuando todo el patrimonio formado durante la relación queda a su resguardo y propiedad? evidentemente que las desigualdades son enormes y la mujer no solo fue privada de su bien más preciado, su tiempo, sino de su salud, de su posibilidad de desarrollar sus capacidades y tener una auto sostenibilidad e independencia económica, una mujer queda después del divorcio mas empobrecida, con mas carga y menos oportunidades.

1. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR VOLUNTAD DE UNA DE LAS PARTES (LEY 38)

Hasta antes de la Ley 38 del veintiocho de abril de 1988 el matrimonio era considerado indisoluble y permanente en el tiempo y solamente se podía disolver bajo las causales establecidas en la ley antes referidas que eran totalmente denigrantes para la mujer y atentaban contra el principio de igualdad y no discriminación, constituía un divorcio sanción pues se fundamentaba en la culpabilidad de uno de los cónyuges del “deber” de fidelidad y de buen trato (generalmente impuesto a la mujer por la sociedad patriarcal) y solo podía pedirlo el cónyuge “inocente”; no es sino a partir de la ley 38 que el divorcio se presenta como una manifestación de la voluntad de las personas que no quieren seguir ligadas en una relación matrimonial, sin que para ello tengan que oponer causales o razones, sin más procedimiento que manifestar dicha voluntad ante el judicial competente y acompañar los documentos que demuestren el vínculo matrimonial, la existencia o no de hijos así como la existencia de bienes comunes para que la autoridad judicial declárese disuelto el vínculo matrimonial sin que el Estado pudiese intervenir en la libre voluntad y decisión de cualesquiera de los cónyuges más que para regular la protección de los hijos, bajo el principio de que parte de la libertad individual de las personas esta el derecho fundamental y constitucional de constituir una familia y unirse en matrimonio y como parte de ese derecho también lo es la decisión de no continuar unido en una relación matrimonial, reconociéndose de esta forma el libre desarrollo de la personalidad.

No obstante el salto cuantitativo y cualitativo que significo esta ley a través de la cual se cumplía el mandato constitucional del predominio de la autonomía de la voluntad consagrado en el Artículo 72 de la Constitución Política que dispone que “El matrimonio y la unión de hecho estable están protegidos por el Estado; descansan en el acuerdo voluntario del hombre y la mujer y podrá disolverse por el mutuo consentimiento o por la voluntad de una de las partes.” hay que tener presente el abuso que de la misma se hizo en perjuicio principalmente de las mujeres ya que al disponer en su Artículo 3 que la demanda podía interponerse en cualquier lugar a elección del demandante e incluso conforme disponía su Artículo 20 citarse al cónyuge por edicto alegándose ignorar su paradero, permitía que muchas veces los demandantes refirieran tener su domicilio en otro lugar (distinto del cónyuge demandado) o referir que ignoraban el paradero de su cónyuge para interponer la demanda sin que el otro cónyuge tuviese conocimiento de la misma, violándose el principio de contradicción y derecho a la defensa, de tal forma que el otro cónyuge se enteraba que ya estaba divorciado mucho tiempo después de dictada la sentencia quedándole como único recurso solo comparecer a demandar la pensión alimenticia para sus hijos e hijas pues de antemano sabia que los bienes figuraban solo a nombre del hombre y no disponía dicha ley, ni otra semejante, ningún tipo de norma que le permitiera reclamar sus derechos patrimoniales una vez disuelto el matrimonio.

Por otra parte, si bien el Artículo 11 de la Ley 38 disponía que “Para la distribución de los bienes comunes y en lo que los cónyuges no se pusieren de acuerdo en su distribución, el Juez decidirá la forma en que éstos serán distribuidos; esta distribución de bienes la ordenará el Juez, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: – El aporte y esfuerzo de cada uno de los cónyuges para la adquisición de los bienes comunes, tomando en cuenta además del salario, el trabajo doméstico.” significando un gran salto y un hito en el ordenamiento jurídico nicaragüense en defensa de los derechos de las mujeres que por primera vez se estableciera el reconocimiento del trabajo invisibilizado y no remunerado de la mujer en las tareas del cuidado como parte de su aporte en la construcción del patrimonio familiar, sin embargo no define qué valor debe atribuírsele a dicho trabajo, es decir no se le asigna un valor de mercado, ni se establece en dicha disposición que dicho trabajo “domestico” tenga una significación igual a las aportaciones del cónyuge varón en la formación del patrimonio, valoración que resulta importante a la hora de liquidar los bienes habidos durante la relación matrimonial o al menos para la compensación al cónyuge mujer que contribuyo con su esfuerzo, con la entrega de su tiempo a las tareas del cuidado, sacrificando su autonomía física y económica; por lo que respecto a dicha valoración, lo lógico sería computar dicha contribución en función del salario mínimo asignado al sector domestico multiplicado por los años de convivencia; sin embargo en la práctica los jueces y juezas atienden solo al sentido literal de la norma y como en la misma habla de bienes comunes, aplican siempre la concepción civilista de que si no existe documento que diga que los bienes existentes pertenecen a ambos cónyuges, no hay pronunciamiento al respecto fallándose basado en la Certificaciones de Negativa de Bienes Comunes para fundar en las sentencias que no se emitía pronunciamiento sobre distribución de bienes por constatarse con documento público la inexistencia de los mismos, dejando de esta forma en completa indefensión a las mujeres y pasando por encima de la norma que mandata a tomar en cuenta el trabajo domestico, pero como se deja expresado por no asignarse un valor de mercado ni de comparación quedaba dicho derecho en el limbo.

Así mismo, el Arto. 22 la Ley 38 retoma la concepción civilista de que si el bien adquirido durante la relación no se encuentra a nombre de ambos, le pertenece a nombre de quien se encuentre (que en la generalidad de los casos se encuentra a nombre del cónyuge varón) y el Juez sólo podrá decidir sobre el uso y habitación del inmueble a favor de los menores si es en el que habita la familia; es decir que se produce una discriminación de facto contra la mujer por cuanto de la construcción cultural patriarcal y la imposición de la ley al establecer al hombre como jefe de la familia, típicamente es el hombre quien aparece como propietario de los bienes inmuebles adquiridos por los cónyuges durante el matrimonio y aun aquellos asignados o adquiridos bajo el régimen de núcleo familiar o institución similar, por ser el hombre el representante y jefe de la familia, también estos figuraban a su nombre y por tanto el Artículo 22 no hace referencia a que sean comunes los bienes cuya titularidad fuese dudosa o los que aunque figuren a nombre solo de unos de los cónyuges y el otro u otra hubiese contribuido a su adquisición, ya que para la ley 38 solo se consideran comunes los adquiridos a nombre de ambos cónyuges y los bienes muebles y objetos de uso familiar que estén en la vivienda adquiridos durante la vida en común.

Por otra parte, también hay que tener presente que la Ley 38 no dispuso en su entramado normativo un periodo probatorio, negándole de esta manera a la mujer principalmente, el derecho de poder demostrar que contribuyo con su esfuerzo a la adquisición de los bienes aunque estos figuren solo a nombre del hombre y si bien en el Artículo 12 refiere que “Durante el proceso, las partes podrán presentar en cualquier etapa del mismo y de previo al vencimiento del plazo otorgado al Procurador Civil y a la Oficina de Protección a la Familia del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social y Bienestar, todos los elementos que comprueben o fundamenten sus alegatos. El Juez los valorará conforme la sana critica.” esto no implica que se puedan ofrecer como medios de prueba testificales, inspección ocular, estudios sociales, u otros elementos probatorios pues como se ha referido al no disponer de un término probatorio, los únicos elementos que se podía presentar son documentales y recordemos que todos los documentos se encuentran a nombre del hombre o en poder del hombre, no pudiendo demostrar la mujer con testificales que había contribuido con su trabajo y esfuerzo a la adquisición de los bienes, de tal manera que al disponer la ley del término “bienes comunes” de entrada cortaba toda posibilidad de reclamo si no existía una escritura pública que estableciera que el bien era común y al no atribuirse un valor de mercado ni de comparación al trabajo domestico ni disponer la ley su equiparación a las aportaciones del otro cónyuge, siempre se seguía aplicando la concepción civilista y patriarcal negándoosle sus derechos patrimoniales a las mujeres y violentando sus derechos humanos y fundamentales. Lo antes expuesto se corrobora con un estudio realizado por Wendy España Cuadra sobre expedientes de casos de divorcio en Managua del año 2004 al 2006 y publicado en http://www.monografias.com/trabajos90/verdades-y-mentiras-aplicacion-ley-38-1988/verdades-y-mentiras-aplicacion-ley-38-1988.shtml en el cual se reflejan los siguientes datos estadísticos:

Análisis desde la perspectiva de género del divorcio en Nicaragua

Esta gráfico nos demuestra que en la generalidad de los casos no hay bienes comunes por figurar todos solo a nombre del cónyuge varón.

EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO DE FAMILIA

1. 
   Algunas cuestiones previas.

El Código de Familia de Nicaragua Ley 870 aprobado el veinticuatro de Junio del 2014 y publicado en La Gaceta No. 190 del 8 de Octubre de 2014 con vigencia desde el ocho de abril de este año 2015 implica un salto gigantesco en materia de familia no solo porque unifica en un solo cuerpo normativo todo el ordenamiento jurídico disperso en leyes, decretos, reglamentos y otras normas, sino porque implica un cambio radical en el ordenamiento jurídico de corte patriarcal por incluir este Código la perspectiva de género, comenzando por reconocer y sancionar la violencia doméstica o intrafamiliar como una forma de violación a los derechos humanos y principalmente como una forma de violencia contra la mujer, entre ellas la violencia patrimonial que se ejerce contra la mujer al no reconocerle sus derechos patrimoniales a través del desconocimiento del valor económico del trabajo en las labores propias del hogar y la exigencia para que abandone o no inicie un trabajo remunerado, incluir el principio de igualdad y no discriminación en las relaciones familiares, el principio de igualdad de derechos, deberes y oportunidades en las relaciones entre hombres y mujeres mediante la coparticipación en las responsabilidades familiares y del hogar, instituye como grupo vulnerable a la mujer y por ende con especial protección, estableciendo en sus principios la protección priorizada a la jefatura familiar femenina, en los casos de las madres cuando éstas sean las únicas responsables de su familia, reconoce la vigencia y aplicación de los tratados internacionales en materia de género como la CEDAW, la convención Belem Do Para, las cien reglas de Brasilia, la Convención de los Derechos del Niño y la niña, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales vigentes en el Estado de Nicaragua.

A pesar de este significativo avance, persisten algunos vacios en el nuevo código de Familia que vulneran los derechos de las mujeres, así por ejemplo, el Código retoma en el Artículo 47 inciso d) la definición de violencia patrimonial de la Ley 779 estableciendo como tal “la acción u omisión que implique un daño, pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción en los bienes muebles o inmuebles, objetos, documentos personales, valores, derechos patrimoniales o recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades, bienes de una mujer y los recursos propios o compartidos en el ámbito familiar o de pareja. También constituye violencia patrimonial y económica el control de los bienes y recursos financieros, manteniendo así el dominio sobre la mujer, la negación de proveer los recursos necesarios en el hogar, el desconocimiento del valor económico del trabajo en las labores propias del hogar y la exigencia para que abandone o no inicie un trabajo remunerado”, así mismo dispone el Código de Familia en el Artículo 82 que “Los cónyuges deben sufragar en proporción a sus recursos económicos los gastos de la familia. Si uno de ellos no tuviere bienes ni gozare de emolumento alguno, el desempeño del trabajo del hogar o el cuidado de los hijos e hijas se estimará como su contribución a tales gastos, con el mismo significado de las aportaciones del otro.” pero en la parte final del Artículo 106 el Código de Familia retoma la concepción civilista y el criterio de que “De no existir capitulaciones o estas fueren ineficaces, el régimen económico es el de separación de bienes.” en este sentido tal a como ya se hizo referencia, ninguna mujer producto de la socialización a la que es sometida por el patriarcado, al momento de casarse va a exigir comunidad de bienes porque no es “normal” ni socialmente aceptable pues se arriesga a ser tildada de ser una interesada y como consecuencia, todos los bienes que se van adquiriendo durante el matrimonio, por las relaciones desiguales de poder entre hombre y mujer, estos siempre van a figurar solo a nombre del hombre y si se pretendía igualar al hombre y la mujer dentro de esas históricas relaciones de poder, debió establecerse que se casan en comunidad de bienes a menos que se establezcan capitulaciones en contrario y que sea al hombre que le incumba la carga de la prueba de que la mujer no aporto nada a la formación del patrimonio; de igual manera el Artículo 164 del Código de Familia habla de la “pensión compensatoria” “para él o la cónyuge que esté imposibilitado para trabajar por motivos de enfermedad o cualquier causa similar, a juicio de la autoridad judicial. Esta obligación no se otorgará o cesará cuando el cónyuge favorecido haya contraído nuevo matrimonio o establezca una unión de hecho estable, trabaje o llegare a tener solvencia económica.” se deja implícito que solo bajo la sombra de un hombre puede estar protegida económicamente la mujer y que al salir de esa sombra debe darse una pensión provisional que cesa cuando nuevamente vuelve a estar subordinada a un hombre, cuando la finalidad de la pensión compensatoria es resarcir al cónyuge al que la separación o el divorcio le produzcan un desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge y el resarcimiento a la mujer por haberse privado de su tiempo y trabajado sin salario ni descanso durante todos los años de la relación en cuidado del hombre y la familia, violentándose el ejercicio efectivo de los derechos humanos en la aplicación de la ley, que significa dar un tratamiento diferenciado en razón de la situación especial de vulnerabilidad en que se encuentran las mujeres, partiendo del principio de igualdad y no de la igualdad formal por la que debe tratarse por igual a todas las personas que son iguales, sino de la igualdad material o real, que se apropia de la condición real de las personas y hace necesario un trato desigual para lograr un resultado igual.

2. El Divorcio en el Código de Familia

El Código de Familia establece cuatro formas de disolución del matrimonio: a) Por sentencia firme que declare la nulidad del matrimonio. b) Por mutuo consentimiento. c) Por voluntad de uno de los cónyuges. d) Por muerte de uno de los cónyuges. de las cuales solo haremos referencia en nuestro análisis al divorcio por mutuo consentimiento y al divorcio por voluntad de uno de los cónyuges, siempre en los aspectos que nos ocupan de las desiguales relaciones de poder y de la violación de los derechos patrimoniales y humanos de las mujeres.

Algo muy novedoso de este Código es que dispone en el Artículo 110 que “En caso de que no existiere título o factura que acredite la titularidad del bien o derecho, se entiende que corresponde a los dos por mitades indivisas, salvo que se trate de bienes muebles que sean de uso personal o estén directamente destinados al desarrollo de la actividad de uno de los cónyuges o convivientes y no sean de extraordinario valor.” lo cual es muy importante porque a partir de este artículo permitirá a los jueces y juezas reconocer esos derechos a las mujeres y que antes no podían reclamar porque los documentos figuraban solo a nombre del hombre o porque no podía proveerse de los medios de prueba necesarios o como dicta la norma, la titularidad de dichos bienes fuese dudosa. Otro aspecto novedoso es el contenido en el Artículo 131 que refiere que “Sin perjuicio del régimen económico elegido por los cónyuges o convivientes, los enseres del hogar se destinarán a la madre, al padre o a quien se le confiera el cuido y crianza de los hijos e hijas que sean niños, niñas, adolescentes o mayores que sean personas con discapacidad. En caso de no haber descendencia se distribuirán conforme al régimen económico elegido.”

Un aspecto que no es tomado en cuenta en el Código de Familia y que sigue siendo elemento de controversia y discriminatorio contra las mujeres, es que siempre se hace referencia al termino “bienes comunes” pero que sucede cuando los bienes figuran solo a nombre de uno de los cónyuges pero el otro contribuyo ya sea con aportaciones económicas, con su trabajo o en las tareas de cuidado, a la adquisición de dicho bien y no tiene un documento para probar dicha contribución; es aquí donde reside la problemática porque si bien el Código mandata a tomar en cuenta el trabajo domestico en el Artículo 145 que regula las reglas para la distribución de bienes comunes, inciso c) dispone que debe tomarse en cuenta “El aporte y esfuerzo de cada uno de los cónyuges para la adquisición de los bienes comunes, tomando en cuenta los ingresos de los cónyuges y el trabajo del hogar.” pero como determinar la comunidad de bienes cuando no hay capitulaciones matrimoniales y cuando el bien figura solo a nombre de uno de los cónyuges, porque tenemos la norma de que cuando la titularidad fuese dudosa se dividirá en partes equitativas entre los cónyuges, pero cuando el bien está claramente establecido mediante documento público que solo pertenece a uno y no existe contrato de capitulación que establezca la comunidad de bienes, de que le sirve a la cónyuge mujer que la norma establezca tomar en cuenta su trabajo a las tareas del cuidado, quedando al final su derecho desprotegido.

Por otra parte, el Código de Familia establece la figura de la pensión Compensatoria la que se supone está basada en el principio de prohibición de enriquecimiento injusto y que tiene como finalidad reparar ese desequilibrio económico que produce la ruptura de la relación matrimonial o convivencial en uno de los cónyuges o convivientes en relación con la posición del otro y que implica un empeoramiento de su situación anterior; no obstante el Código de Familia establece dos supuestos en que se deberá fijar la pensión compensatoria: el señalado en el Artículo 164 que refiere que “Se fijará pensión compensatoria para él o la cónyuge que esté imposibilitado para trabajar por motivos de enfermedad o cualquier causa similar, a juicio de la autoridad judicial. Esta obligación no se otorgará o cesará cuando el cónyuge favorecido haya contraído nuevo matrimonio o establezca una unión de hecho estable, trabaje o llegare a tener solvencia económica.” y el otro supuesto es el contenido en el Artículo 177 que dispone que “La autoridad judicial podrá ordenar también, una pensión compensatoria, sustitutiva de la alimenticia, siempre que no exista repartición de bienes entre los cónyuges o convivientes, a fin de evitar el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar el divorcio, en relación con la posición del otro cónyuge y un empeoramiento de la situación que tenía durante el matrimonio…La pensión compensatoria cesará cuando la o el cónyuge favorecido contraiga nuevo matrimonio, establezca una unión de hecho estable con otra persona o llegare a tener medios económicos para su sustentación” como puede notarse dicha pensión se establece cuando el cónyuge está imposibilitado para trabajar y cuando no hay distribución de bienes, no por reconocérsele e indemnizársele por todo el trabajo no remunerado realizado y el sacrificios de su tiempo, no por haberse privado de su desarrollo personal y haber quedado con su salud deteriorada, no porque ya no se encuentra dentro de la edad laboral y no desarrollo sus capacidades para tener una independencia económica; no son estas las razones, sino que es una limosna, una pensión temporal y no una indemnización ni mucho menos un resarcimiento, pues tal beneficio como establece la norma cesa cuando llegue a constituir una nueva relación o llegue a tener solvencia económica y vale preguntarse quién le quita al hombre el bien que adquirió producto del esfuerzo de la mujer cuando éste contrae una nueva relación o adquiere mayor solvencia económica; es acaso esta regulación igualitaria si a la mujer la ley le dice que solo estará protegida al amparo de una relación en tanto se produjo enriquecimiento sin causa del otro cónyuge y una desigualdad patrimonial violentándose así el derecho-principio de igualdad con el consiguiente mandato de no discriminación plasmado en el Código de familia y que vino a transformar las relaciones familiares erradicando totalmente la discriminación directa, entendida esta como un tratamiento jurídico diferenciado a una persona, pero aun persiste la discriminación indirecta a través de regulaciones en apariencia neutras como a las que se ha hecho alusión, pero que influyen en los derechos de las mujeres, lo que implica que debemos prestar atención no solo al texto de norma, sino a los efectos que provoca su aplicación, para que en la práctica no generen impactos diferenciados no justificados.

3. Incorporación y aplicación de los instrumentos internacionales

En materia de equidad de género y respeto a los derechos económicos de las mujeres, el Estado nicaragüense ha contraído obligaciones legales de carácter internacional derivadas principalmente de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), entre las cuales destacan: Dar los pasos apropiados para empoderar económicamente a las mujeres, asegurándoles condiciones de equidad de género en cuestiones como las prestaciones familiares y la consecución de créditos bancarios, hipotecas y cualquier otra forma de crédito financiero. CEDAW. Art. 13. De igual manera en la declaración y el plan de acción de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos (NACIONES UNIDAS. Viena 1993), señala expresamente que los derechos humanos de la mujer son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales por lo que debe concederse “a la mujer el pleno disfrute en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos” y “eliminar los prejuicios sexistas en la administración de la justicia y a erradicar cualesquiera conflictos que puedan surgir entre los derechos de la mujer y las consecuencias perjudiciales de ciertas prácticas tradicionales o costumbres”

“La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre” (Comité CEDAW, Recomendación General 19). Para identificar un trato discriminatorio, es necesario comprobar una diferencia en el trato entre personas que se encuentran en situaciones suficientemente análogas o comparables (CIDH). Una situación determinada de discriminación va a implicar siempre una diferenciación de situaciones iguales o una igualación de situaciones diferentes.

Nicaragua ratificó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (en adelante, CEDAW) el 17 de julio de 1980. Dicha Convención entró en vigor en el territorio nacional el 27 de octubre de 1981. Sin embargo, no es sino con la entrada en vigencia del Código de Familia que se incorporan al derecho interno estas disposiciones y aun Nicaragua no ha ratificado el Protocolo Opcional, que establece un procedimiento de comunicación y otro de investigación. El primero permite a mujeres individuales y a grupos de mujeres denunciar violaciones de derechos al Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer. El segundo permite al Comité iniciar investigaciones sobre la violación grave o sistemática de los derechos de la mujer. La ratificación del Protocolo Facultativo de la CEDAW reviste una gran importancia porque provee de las herramientas para la exigibilidad del cumplimiento de los objetivos establecidos en la Convención por parte de los Estados. No es solamente un asunto formal, sino de justicia y de derechos humanos, puesto que posiciona el mandato en el mismo nivel de la legislación nacional, y suple el vacío que existe para la rendición de cuentas más allá del informe periódico, único mecanismo que tiene la CEDAW para la verificación y el seguimiento del cumplimiento de sus objetivos. Por lo demás, el Protocolo constituye un mecanismo que posibilita corregir situaciones discriminatorias y defender los derechos de las mujeres ante situaciones concretas, ya que permite que las propias mujeres y sus organizaciones denuncien situaciones anómalas, de exclusión o lesivas a sus derechos como humanas.

No obstante la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de los preceptos de las convenciones internacionales en materia de equidad de género, persisten problemas con el reconocimiento de derechos patrimoniales a las mujeres y otros aspectos como por ejemplo el contenido en el Artículo 319 del Código de familia relativo al derecho de alimentos para el no nacido que dispone que la madre podrá solicitar alimentos para el hijo o hija que está por nacer cuando éste hubiese sido concebido antes o durante los doscientos sesenta días a la separación de los cónyuges o convivientes lo cual además de violentar el principio constitucional de igualdad de todos los hijos dicha disposición es discriminatoria y constituye una violación del artículo 16.1.a de la CEDAW, ya que impone condiciones distintas a hombres y a mujeres en relación con el matrimonio y la familia, porque esta disposición está ligada a la certeza de la paternidad sobre la cual “El derecho reconoce y protege la necesidad que tienen los hombres de tener certeza sobre la paternidad biológica. Para ello, es necesario activar mecanismos de control sobre la sexualidad y capacidad reproductiva femenina, y por extensión controlar la reproducción humana. Esto último a pesar de que es en el cuerpo de las mujeres que se realiza esta importante función. Así, el derecho pretende pasar por universal una necesidad que es de los varones y que además repercute en la restricción del ejercicio de autonomía sexual y reproductiva de las mujeres… Es obvio que ésta no es una necesidad de las mujeres y, sin embargo, esta situación es regulada por el derecho como si fuera una necesidad de la humanidad toda. Peor aún, es regulada en detrimento de la libertad de las mujeres de contraer o no nuevas nupcias. Los legisladores no consideran más relevante, por ejemplo, que esa certeza se dirija a darle un padre y una madre a la niña o niño y que la sociedad asuma su responsabilidad en la crianza y desarrollo de ellos. Un derecho con estas características podría contribuir a llenar una necesidad social que involucra a las mujeres y de paso promovería el ejercicio de una paternidad responsable más allá de factores biológicos.” (Alda Facio) Feminismo, género y patriarcado pp 7 pero además que pasa con las relaciones eventuales, donde no necesariamente la mujer tenga que estar casada o en unión de hecho, acaso por este hecho deja de existir el hijo o la necesidad de los alimentos, evidentemente que no y debido a lo cual, cada vez que encontremos un elemento discriminatorio debemos aplicar un trato diferenciado para igualar las desigualdades y que exista un real acceso a la justicia.

VII. CONCLUSIONES

El derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación, constituyen los principios que sustentan todos los derechos humanos y nos obligan como operadores de justicia a aplicar mejor la especificidad en la protección que precisan quienes sufren desigualdad o discriminación. El género no es un tema separado, es un enfoque que enriquece el diagnóstico de una situación, visualiza inequidades entre hombres y mujeres y abre caminos para su superación, por ello a partir de la especificidad de las violaciones de derechos humanos que sufren las mujeres en función de su género, de los roles y estereotipos que la sociedad históricamente les han atribuido, nos marca la necesidad de conferir un carácter también específico al reconocimiento y sobre todo, a la protección de sus derechos.

La violación del derecho a la no discriminación, es la base de la vulneración de muchos otros, todo ello influye en las oportunidades de las personas y por consiguiente, en el ejercicio de sus derechos y en la realización de sus capacidades y aun existen en nuestro ordenamiento jurídico derechos que son claramente desiguales en razón del género y que constituyen un obstáculo que se debe superar para permitirle a las mujeres el acceso a la justicia en un plano de igualdad, el derecho del acceso a la justicia de la mujer debe entenderse como el derecho que las mujeres tienen no solo a acceder a los órganos jurisdiccionales para la tutela de sus derechos, sino que se tome en cuenta su condición social, económica y cultural, no para discriminarla sino para superar los obstáculos que puedan enfrentar, no se debe limitar a la aplicación estricta de la norma, sino que debe trascender esta a la eliminación de tratos discriminatorios en razón del sexo y las barreras culturales que históricamente le han negado a la mujer su condición de sujeto de derechos.

En materia de equidad de género en particular, la reforma que ha venido sufriendo en estos últimos años el marco jurídico interno es significativo pero ello no es suficiente, dado que la legislación por sí misma no logra inducir cambios de comportamiento en la sociedad, por lo que además de contar con las herramientas e instrumentos legales que protejan los derechos de las mujeres, es necesario desarrollar estrategias, programas y acciones de sensibilización y capacitación dirigidos a todos los operadores y operadoras de justicia con el fin de que tomemos conciencia y participemos de manera directa en los esfuerzos para erradicar prácticas discriminatorias (de jure y de facto) en contra de las mujeres y que el actuar de todos sea acorde con las políticas públicas con enfoque de equidad de género que desarrolla el Poder Judicial y el Estado de Nicaragua, teniendo presente que ante los vacios o ambigüedades que se puedan presentar en la norma, ante todo debemos aplicar la Constitución Política, los principios rectores del Código de Familia y los instrumentos internacionales vigentes en materia de género evitando las prácticas discriminatorias al objetivizar con razonabilidad un trato diferenciado, valorando los hechos y el contexto de las personas, evitando incurrir en estereotipos; valorando las condiciones materiales y las diferencias para determinar si una persona está en una condición de igualdad o desigualdad respecto de otras, el objetivo no es “igualar las diferencias” sino colocar en igualdad de condición a ambas partes para que haya un verdadero acceso a la justicia.

VIII. BIBLIOGRAFIA

• CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA Aprobada el 19 de Noviembre de 1986 Publicada en La Gaceta No. 05 del 09 de Enero de 1987 REFORMAS INCORPORADAS Aprobada el 10 de Febrero del 2014 Publicada en La Gaceta No. 32 del 18 de Febrero del 2014.
• CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA (1826-1986) Recuperado el 23.01.2015 de URL http://nicaragua.justia.com/nacionales/constituciones-politicas-de-nicaragua/
• CODIGO CIVIL DE NICARAGUA. Aprobado el 1 de Febrero de 1904 Publicado en La Gaceta No. 2148 del 5 de Febrero de 1904. Recuperado el 23.01.2015 de URL http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/%28$All%29/FB441C51FC9A50B1062574E10079FC17?OpenDocument.
• Ley No. 38 LEY PARA LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR VOLUNTAD DE UNA DE LAS PARTES Aprobada el 28 de Abril de 1988 Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 80 de 29 de Abril de 1988.
• CÓDIGO DE FAMILIA Ley 870 Aprobado el 24 de Junio de 2014 Publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 190 del 8 de Octubre de 2014. Recuperado el 23.01.2015  de URL http://digesto.asamblea.gob.ni/iunp/docspdf/gacetas/2014/10/g190.pdf.
• NACIONES UNIDAS. (25 de Junio de 1993). Declaración y Programa de Acción de Viena. Recuperado el 01.2015  de URL http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1296.pdf?view=1
• CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW) Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180 del 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981. Serie Tratados de Naciones Unidas Nº 20378, Vol. 1246, p. 14 Recuperado el 01.2015 de URL  http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm
• Protocolo Facultativo de la CEDAW Recuperado el 01.2015 de URL http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CEDAW/OP_CEDAW_sp.pdf
• CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en su vigésimo cuarto periodo ordinario de sesiones del 9 de junio de 1994, en Belém do Pará, Brasil. Entrada en vigor: el 5 de marzo de 1995 de conformidad con el Artículo 21. Recuperado el 01.2015 de URL http://www.unfpa.org.ni/convencion-belem-do-para-convencion-interamericana-para-prevenir-sancionar-y-erradicar-la-violencia-contra-la-mujer/
• Lagarde, M. (2003) “Mujeres cuidadoras: entre la obligación y la satisfacción” Recuperado el 29.12.2014 de URL http://webs.uvigo.es/pmayobre/textos/marcela_lagarde_y_de_los_rios/mujeres_cuidadoras_entre_la_obligacion_y_la_satisfaccion_lagarde.pdf

Dr. Diego Manuel Arana Castillo

Juez de Distrito de Familia de Bluefields

Circunscripción Región Autónoma Costa Caribe Sur

[1] Hickson, Anna-Sofie (s.f). Los efectos del divorcio sobre las mujeres y los hombres. Livestrong.com en español, consulta 15.05.2015, Recuperado de http://www.livestrong.com/es/efectos-del-divorcio-lista_31425/

[2] Revista electrónica JUSTIA Nicaragua consulta 08.06.2015 recuperado de: http://nicaragua.justia.com/nacionales/constituciones-politicas-de-nicaragua/constitucion-del-estado-de-nicaragua-de-1826-apr-8-1826/gdoc/

[3] Promulgado por Decreto del 4 de febrero de 1904 y publicado en el Diario Oficial No. 2148 del 5 de febrero del mismo año.

[4] Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho de Buenos Aires, año 3, número 6, Primavera 2005, ISSN 1667-4154, páginas 259-254 recuperado el 23.01.2015 del URL http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/06/feminismo-genero-y-patriarcado.pdf.