Introducción

Presentación del tema

La pregunta ¿cuál debe ser la regulación del ciberespacio? ha preocupado al campo jurídico desde su explosión en 1995. Inicialmente, la respuesta fue considerar la autorregulación como forma de gobierno o gobernanza para el ciberespacio; el argumento básico de tal posición era que internet había desafiado el poder de la nación-estado para regular el comportamiento en línea, no existía un método claro para lograr conectar una comunicación o una transacción a una nación en particular. Se determinó que debía dejarse al ciberespacio desarrollar sus propias estructuras reguladoras.

Hacia 1998 surgió una posición distinta, liderada por Jack Goldsmith, quien indicó que los problemas legales planteados por el ciberespacio eran iguales a los presentes en el espacio físico, los que además, ya habían sido solucionados por el campo jurídico. Su conclusión fue que las transacciones en el ciberespacio no eran diferentes de las dadas en el comercio internacional o de las que caracterizan a los crímenes internacionales; si esos problemas ya estaban solucionados de una manera eficaz por las naciones-estado ¿Por qué tratar de manera diferente al ciberespacio? En la misma línea se ubicó el autor Neil Weinstock Netanel, quien estableció que no regular el ciberespacio resultaría contrario a los ideales democráticos liberales, puesto que surgirían las habituales luchas contra un gobierno mayoritario y tiránico, las preocupaciones por las refrendaciones populares y los problemas de la democracia directa.

En resumen, las posiciones se enmarcan dentro de tres puntos de vista: (i) aquellos que consideran que no debe haber ninguna regulación, ni siquiera una autorregulación. (ii) Quienes piensan que las leyes actuales son suficientes y (iii) los que aseguran que es necesario buscar nuevos métodos de regulación.

La aparición de los libros de Lawrence Lessig, El Código (1996) y El Código 2.0 (2006) ha dado un amplio desarrollo a la tercera postura, en tanto que estas publicaciones han llevado la pregunta de ¿Cómo regular el ciberespacio? a ¿cómo se da el proceso de regulación en el ciberespacio? y ¿cuál es el papel de la ley en ese proceso regulatorio? En esas cuestiones se desarrolla la investigación que aquí se propone.

Motivación personal y situación problemática

La percepción que el campo legal ha hecho, en general, de los medios digitales y en particular, de internet, ha sido acusada de obsoleta e innecesaria. En parte, eso se debe a que los intentos para abordar estos temas han mantenido la lógica de la imposición y de la sobrevaloración de la ley, propios de la formación jurídica, sin embargo, y es la razón de ser de este trabajo, esa mirada se debe también a que aquellos saberes que están más cerca y bajo la lógica de los medios digitales, particularmente de internet, de alguna manera, imponen y sobrevaloran también su papel.

Para superar esa percepción, fue necesario durante toda la investigación, buscar fundamentos teóricos que superaran una visión de imposición respecto a internet, tanto desde el campo legal, como de los propios medios digitales. Se tomaron como fundamentos teóricos aquellas posiciones en que la visión interdisciplinaria fuera una exigencia, y en la cual se buscará concertar, antes que imponer y, sobre todo, demostrar antes que suponer.

Las investigaciones respecto al papel de la ley en la regulación del ciberespacio no son muy comunes dentro del ámbito nacional, como tampoco en el latinoamericano, menos, aquellas que se arriesgan a proponer abordajes interdisciplinarios. Esto es evidente al observar que la mayoría de la bibliografía consultada se encuentra en inglés. Soy consciente de estar trabajando en un área en proceso de formación y los riesgos que ello implica, sin embargo, esa es la principal motivación para este trabajo, arriesgar a proponer un marco teórico para entender cómo se dan los procesos regulatorios en el ciberespacio, sin sobrevalorar el papel de la tecnología o de la ley.

Objetivos, estructura analítica e hipótesis de trabajo

El presente trabajo posee un doble objetivo: a) por un lado, describir el campo de las regulaciones en internet, las tendencias actuales que producen un brusco cambio del paradigma regulativo y la emergencia de repensar el papel de la ley dentro del ciberespacio; b) por el otro lado, explorar las condiciones de producción de la regulación en el ciberespacio, los actores involucrados y su interacción.

El trabajo se estructura analíticamente mediante una introducción, tres capítulos bien definidos y una conclusión. La introducción es una descripción detallada, un mapa conceptual del recorrido, donde se ponen de manifiesto las preguntas, las hipótesis y la estructura interna del trabajo para que pueda ser tomada, discutida y mejorada.

En el primer capítulo, se muestran hechos recientes ocurridos en internet, para establecer una visión general del papel de la ley. En la segunda parte, se presenta una visión del papel actual de la ley respecto a internet a través de los retos que se han planteado alrededor del papel de la ley frente a internet. En la conclusión de este capítulo, se identifica la mirada que el trabajo pretende superar.

En el segundo capítulo, el objetivo es construir la reflexión teórica para superar la percepción determinada en el primer capítulo. Para ello, se ha dividido en tres partes: La primera reflexión, plantea una defensa del concepto de ciberespacio como un lugar y las consecuencias de aceptar ese concepto, diferenciándolo del término internet. La segunda parte muestra un modelo exploratorio para entender el proceso de regulación en el ciberespacio a través de la determinación de actores e interacciones. Es, sin lugar a dudas, la parte esencial del trabajo y la que plantea las posibilidades de continuar la investigación, por ello es quizás, la que más preguntas arroja. Finalmente, como un ejercicio teórico complementario y exploratorio, utilizando el modelo propuesto, se establecen algunos de los posibles principios del ciberespacio.

El tercer capítulo esboza algunas ideas respecto a cómo repensar el papel de la ley dentro del ciberespacio. Para organizar esas reflexiones el capítulo se ha dividido en dos partes: La primera se refiere a algunas consideraciones importantes que se obtuvieron durante la investigación, además clarificar la importancia de entender las tendencias a través de las cuales se desarrolla el ciberespacio y la segunda, apunta a una propuesta de la ley como memoria del ciberespacio.

Metodología y diseño de la investigación

Tratar de explorar las tendencias actuales de la regulación de internet desde una perspectiva que superara la visión jurídica no ha sido una tarea sencilla, abordar el objeto de estudio desde una perspectiva interdisciplinaria exigió el desarrollo de muchas tareas tangenciales, en especial la revisión de una amplia gama bibliográfica entre el derecho y el ciberespacio, junto con la necesidad de construir un modelo para entender ese puente entre ambos conceptos.

Es importante hacer notar que las investigaciones acerca del ciberespacio son muy complejas por el objeto mismo de estudio, por lo tanto, esta investigación está destinada a conformar una tarea inicial exploratoria, que será continuada, optimizada y actualizada, tanto individual como colectivamente. Desde ya, este es un texto abierto, que entiende la lógica propia de su objeto de estudio, expuesto a múltiples miradas.

Diseño, metodología

Desde que se inició la investigación, fue clara la necesidad de superar la visión del Derecho Informático, es decir, que la misma no se limitara a recopilar una serie de leyes que regulan al ciberespacio o de proponer aspectos a regular, sino que determine qué categorías jurídicas se ven afectadas por la presencia de un nuevo medio (propiedad intelectual, infracciones penales, etc. ) y la forma como se ha de responder a esas nuevas cuestiones.

Con el fin de apartarse del Derecho Informático, fue necesario tomar los fundamentos del denominado Derecho del Ciberespacio, de origen norteamericano y en plena formación. Dentro de las amplias reflexiones de esa posición teórica, se encuentran soberanía, neutralidad, libertad de expresión y gobierno en el ciberespacio; este trabajo se desarrolla a partir de la ley, en especial, sus fundamentos para repensar su papel en el ciberespacio. Es así como nacen los tres ejes para esta propuesta: ley, proceso regulatorio y ciberespacio. A partir de la precisión y relación entre estos tres elementos se busca encontrar las líneas para replantear el papel de la ley, la ley como memoria del ciberespacio.

Es importante aclarar que ni el método ni el modelo propuesto están orientados a lograr una generalización de la regulación de internet, por el contrario, este es un trabajo exploratorio y el ejercicio de formular un modelo de comprensión del ciberespacio debe ser interpretado apenas como un acercamiento teórico hacia nuevos campos de análisis.

Niveles de análisis de la investigación

El objeto mismo de la investigación, la regulación de internet y la complejidad del proceso regulatorio, implican la intervención directa de muchas más disciplinas de las que puede abarcar un investigador. Se ven involucradas en el análisis, principalmente, la sociología, el derecho, la arquitectura, la economía política, la filosofía del derecho, la sociología jurídica, los estudios del control social, la ciencia política, algunos criterios específicos y básicos de la ingeniería en sistemas, la informática, la cibernética, el diseño, las ciencias de la comunicación, las artes, los estudios de la ciencia, entre muchas otras.

Sin embargo, el nivel de análisis debe responder básicamente a una disciplina en formación, por lo menos en Estados Unidos: el Derecho del Ciberespacio; este entiende los procesos de regulación del ciberespacio desde nuevas perspectivas que superan la visión jurídica y ofrecen otras alternativas para entender el complejo proceso de la regulación de internet.

1. El papel actual de la ley

“Lo que hace un buen abogado es contar una historia que convenza. No ocultando la verdad o excitando las emociones, sino usando la razón, a través de una historia, para convencer.” Lawrence Lessig

Conceptualmente, se dice que el acercamiento del campo jurídico a "internet" es tarea del "Derecho Informático" , sin embargo, esta investigación se desligará de esa afirmación y asumirá el Derecho del Ciberespacio. Aunque suelen identificarse o agruparse como "derecho informático" todo lo relacionado con la informática y el derecho, el Derecho del Ciberespacio puede considerarse como una posición que, dentro de la investigación, presenta varias ventajas.

En primer lugar, el Derecho del Ciberespacio entiende a la ley como un actor dentro de un lugar nuevo, el ciberespacio, lo que le da una perspectiva de estudio más amplia y permite explorar nuevas opciones de regulación. En segundo lugar, es un campo que ha tomado muchas fuerza dentro del sistema jurídico norteamericano (common law ) y que sin lugar a dudas, por el papel que Estados Unidos ha jugado y sigue teniendo dentro del ciberespacio, permite identificar características esenciales de la actual regulación en el ciberespacio.

En esa medida, lo que se presenta en este capítulo es una visión descriptiva de cómo se percibe, dentro del marco propuesto, el papel actual de la ley en el ciberespacio bajo la óptica del Derecho del Ciberespacio. Siempre que, dentro de las citas o reflexiones, se hable de internet debe entenderse como referencia al ciberespacio como lugar, asunto que será tratado a profundidad en el segundo capítulo de esta investigación.

Al abordar el tema del papel de la ley en el ciberespacio, se considera que "la pretensión de construir un medio aparte para internet, necesitado de reglas nuevas y propias, es una falacia, pues los problemas jurídicos son los mismos en el mundo real y en el virtual. Internet es sólo un medio más veloz de comunicación, como antes lo fue el telégrafo, el teléfono, el correo o el fax".

Bajo ese postulado, el papel de la ley en el ciberespacio puede concretarse en dos aspectos: (i) sancionar la ocurrencia de delitos tales como la propagación de virus, acceso no autorizado a la información, infracción de los derechos de autor, amenazas a la seguridad nacional, etc. y (ii) evitar que se presenten esos delitos estableciendo límites, sobre todo, de carácter técnico. Esa es, en una visión resumida, el papel otorgado a la ley en el "mundo real" y de lo que se trata en el "derecho informático" es dar este mismo significado para el "mundo virtual".

Entonces, es previsible que la percepción que se tiene de la ley en el ciberespacio sea muy similar a la que se tiene en el "mundo real". Siguiendo a Engels, el papel de la ley en los estados-nación está en entredicho, su eficacia, su función de buscar el bien común; la función social de los abogados también se ve afectada por esa misma percepción, en general no se confía en la ley, en quienes la hacen (legisladores) y en los operadores (quienes la aplican).

Con el objeto de mostrar las tendencias y características del papel actual de la ley en el ciberespacio este capítulo se divide en tres partes: La primera, señala algunos puntos críticos que surgen, por la naturaleza misma del ciberespacio, que dificultan la aplicación de la ley "del mundo real". Complementario a ello, y para ratificar esos puntos críticos, se indica una serie de casos que hacen evidentes las soluciones tomadas para responder a esos puntos críticos. La segunda parte y con fundamento en esos hechos, se encuentra una clasificación de las tendencias regulatorias actuales. La parte final plasma una serie de conclusiones que identifican los cambios asumidos en este trabajo de investigación.

1.1 Puntos críticos del papel de la ley en el ciberespacio

La aplicación de la ley del " mundo real" al ciberespacio ha generado algunos puntos críticos que dificultan su aplicación: (i) el problema de la territorialidad en internet; (ii) el anonimato de los usuarios en internet; (iii) la velocidad de los cambios técnicos en la red. Estos aspectos coinciden con los problemas típicos de la ley en el "mundo real": espacio de la aplicación de la ley, vigencia de la misma y destinatarios.

1.1.1 El problema de la territorialidad, en el campo de la ley en el "mundo real", no es nuevo y ya se ha planteado una solución, los Estados han cooperado desde hace mucho tiempo para impedir que las personas se sustraigan de las fronteras de los estados-nación, a través de tratados internacionales y principios de colaboración recíproca. En internet se han dado pasos importantes en este sentido, por ejemplo el Tratado de OMPI sobre la Protección de los Derechos de Autor en Internet. La universalidad de internet favorece la presión a los Estados para llegar a acuerdos internacionales que les permita ser efectivos en su regulación, sin embargo, el papel de esos tratados es limitado, los acuerdos toman tiempo, siempre existe la posibilidad de que ciertos estados-nación no acepten un contenido universal o aplicable en todos los Estados firmantes.

La otra solución consiste en la aplicación de los principios de territorialidad de los estados-nación, es decir, se aplica la legislación en donde el delito tenga mayores efectos o haya culminado. En la mayoría de los casos esos asuntos se solucionan por "posición de poder de los Estados implicados". Se ha afirmado que internet es universal, sin embargo, "en la práctica, cada país regula la utilización de los medios telemáticos en función de su propia tradición jurídica, su cultura y sus principios generales del Derecho" .

Las evidencias son contundentes:

— Caso Yahoo: Dentro del Portal Yahoo, específicamente su sitio de subastas, que es accesible en Francia, ofrecían artículos relacionados con el partido Nazi. Las leyes francesas prohíben la venta de artículos que hagan referencia o tengan relación con este tema. En el año 2000 Yahoo recibió una demanda para que retirara esos productos de la subasta o bloqueara el acceso a esos productos dentro de Francia. Yahoo alegó que era absurdo que las reglas de un país se convirtieran en las reglas de todo el mundo y que Francia debía aceptar que en internet su dominio no es absoluto. De la misma manera, insistió en que, técnicamente, era imposible bloquear el acceso de los franceses a este sitio. En sentencia del año 2000, se obligó a Yahoo a que retirara los artículos Nazi de su sitio o bloqueara el acceso a los franceses; en noviembre del año 2000 fue ratificada la sentencia y se instó a Yahoo a cumplirla en un plazo de tres meses o a pagar cien mil francos por cada día de retardo.

— Demanda a Wiki: La Fundación Wikimedia fue recientemente demandada por citar en uno de sus artículos , que expone un caso de asesinato, el nombre de la persona que fue condenada por la justicia alemana en ese particular evento. Se trata de Wolfang Werle, quien, a través de sus abogados, está solicitando que, conforme a las leyes alemanas y a fallos de la justicia, que han prohibido ya la utilización del nombre del asesino y la imagen del mismo, se suprima también, cualquier referencia en línea. Alegan que esas referencias impiden su rehabilitación y vida futura. Es de anotar que el asesino (declarado así por la justicia alemana) ya cumplió 15 años de condena y se encuentra gozando de libertad condicional desde el 2007. Los abogados solicitan una indemnización por daños y perjuicios morales ocasionados al señor Wolfang Werle. La sede de la Fundación Wikimedia se encuentra en la ciudad de San Francisco (Estados Unidos) y la respuesta hasta ahora ha sido que se encuentran protegidos por la Primera Enmienda.

— Caso Myanmar (antigua Birmania): por medio de una ley de 1996 cada fax, teléfono, módem o computador, debe ser autorizado y registrado ante las autoridades del gobierno, se impone una pena de prisión de 7 a 15 años por una posesión no autorizada de alguno de estos artículos. En aplicación de la ley, en 1996 el señor James Leander Nichols, cónsul honorario de Noruega en Myanmar falleció estando en la cárcel por poseer un fax no autorizado por las autoridades.

— La Muralla China: el gobierno chino ha tratado de construir lo que se ha denominado “La Gran Muralla China”, se trata de bloquear el ciberespacio de tal manera que lo que allí suceda esté bajo control gubernamental. En un principio, el gobierno chino pretendía construir una gran “intranet” privada pero terminó por solicitar la ayuda de los proveedores de internet para constituirse en una súper corporación que se conecta a internet a través de una gigantesca red de servidores de seguridad, que le permiten filtrar todo el tráfico de información en línea dentro y fuera del país.

— De nuevo Francia contra Google: la Sala III de lo Civil del Tribunal de Gran Instancia de París condenó a Google por reproducir íntegramente y hacer accesibles obras sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad, a través de su aplicación “google books”, se consideró que se trataba de "falsificación de derechos de autor". Se "prohíbe a Google mantener ese comportamiento so pena de una multa de 10.000 euros por cada día de atraso", se le concedieron 30 días para corregir ese comportamiento. Igualmente, fue condenada a pagar la suma de 300.000 euros por daños y perjuicios al grupo Editorial La Martiniere (la demanda inicial era por 15 millones de euros).

— Más ejemplos : un australiano llamado Frederick Toben ha sido condenado por un tribunal alemán por negar la existencia del holocausto. El comentario de Toben había sido publicado en un sitio web que podía ser visto por los alemanes, y el Derecho Alemán prohíbe todo lo que pueda considerarse como una negación del holocausto. Igualmente, fiscales italianos han acusado a unos proveedores de sitios, que se cree que están ubicados en Israel, por difamar a un ciudadano italiano. Los sitios incluyen relatos sobre la lucha por la custodia entre el italiano y una mujer que vive en Israel. El tribunal decretó que la ley anti libelo italiana es aplicable a este caso .

¿Estaremos entonces confirmando que la idea de que internet te libera de la geografía es un mito y que las fronteras nacionales son tan válidas en el mundo virtual como lo son en el mundo físico? (...). De repente, internet sin fronteras está chocando con fronteras de verdad y así su visión como lugar sin límites, está muriendo .

La identificación del responsable de una conducta delictiva (autor) es esencial para la aplicación de la sanción establecida en la ley (pena). En el ciberespacio, el anonimato impide que se pueda hacer una individualización del responsable, lo que hace imposible la aplicación de la pena. Sin embargo, se han tomado algunas medidas para facilitar la identificación de los usuarios del ciberespacio:

- Identificando al usuario en Europa: la Comunidad Económica Europea estableció, para las empresas que prestan servicios de internet, la obligación de guardar la identificación del usuario asignada, el nombre y la dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha dado, en un momento de la comunicación, una dirección de Protocolo de Internet IP, la fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de acceso a internet, basadas en un determinado huso horario, así como la dirección del Protocolo Internet, ya sea dinámica o estática, asignada por el proveedor de acceso a internet a una comunicación, así como la identificación de usuario del abonado o del usuario registrado , la información deberá conservarse por un período comprendido entre seis meses y dos años.

- Inglaterra se une a la identificación: conforme a una publicación de la BBC , el Reino Unido ha propuesto que los proveedores de servicios de comunicación deben conservar los registros de sus usuarios en internet. Se pide que se conserven las comunicaciones en las redes sociales, las salas de chat y los juegos en línea. La intención de la medida es determinar cuáles son las partes en la comunicación y la fecha de la misma, pero no el “contenido real de lo que se dijo”.

Pero la ley no ha estado sola, algunos desarrollos técnicos van en esa misma dirección:

- ¿Cuál es tu IP?: un programa como geoselec es capaz de determinar automáticamente desde dónde se ha conectado un usuario con un margen de error inferior al 1% (determina país, ubicación específica dentro de este, departamento y ciudad en nuestro caso), este software promete que se puede, a partir de esa identificación geográfica, generar un contenido exclusivo por ubicación. Incluso, en el sitio www.maxmind.com se puede consultar, de manera gratuita, la ubicación específica de una dirección IP (para hallar su IP basta que ingrese a Google y digite ¿Cuál es mi IP?);

- De IPV6 a IPV5: la tecnología IPV6 que reemplaza al actual protocolo IP “marca cada paquete con una clave de cifrado que no puede alterarse o falsificarse, lo cual asegura la identificación del origen del paquete. Esta función puede identificar a todo emisor y receptor de información a través de internet, haciendo así prácticamente imposible mantener el anonimato en el proceso”;

- ¿Qué buscas?: el sitio www.google.com/history le permite al usuario conocer la historia de sus búsquedas en internet, los sitios que visita, organiza incluso el número de visitas por sitio. El uso de esa herramienta deja varios interrogantes ¿Cuáles son las declaraciones de privacidad y uso de esta información? ¿Cuáles son los motivos para conservar esa información? y ¿cuánto tiempo está disponible? ¿solamente la conoce el usuario?

- ¿Quién es quién?: el denominado "Metasistema de Identidad", propuesto por Kim Camerun, de Microsoft, consiste en un conjunto de credenciales dentro del ciberespacio, el cual ha tenido dos desarrollos Passport, que es la forma como se identifican los usuarios en los sitios de Microsoft y la versión actual de la Infocard. Esta Infocard consiste en que el usuario tiene varias "identidades" en internet, cuando ingresa a un sitio que las recibe, el usuario determina cuál desea usar (dependiendo del sitio) una vez seleccionada, se hace una "llamada" interna entre sitios a un "proveedor de identidad" quien la valida.

¿Será indispensable aceptar, entonces, que "si el nacimiento de internet se caracterizó por ser el paraíso del anonimato y de las identidades múltiples, hoy se ha convertido en un gran hermano que quiere saber la situación física de los usuarios, quién es quién en la red, qué páginas webs visita, qué compra, qué mensajes envía y a quién" ?

Respecto a la velocidad de los cambios, se ha entendido que internet no es el único fenómeno social que se desarrolla rápidamente y la ley ha cambiado de regular ex post, es decir después de que el fenómeno se presente a la lógica a ex ante, en donde el legislador trata de anticiparse a los cambios. A manera de ejemplo ejemplo:

- Planes E-europa: la Comunidad Económica Europea ha establecido iniciativas denominadas Planes E-europa 2002 y 2005 que constituyen leyes que comprometen a los Estados miembros a formular legislación y tomar acciones concretas para cumplir con los objetivos plasmados en los planes.

1.2 Algunas tendencias

Las discusiones iniciales, en materia regulatoria, estaban orientadas por la pregunta de si era o no necesaria la ley emanada por el Estado en internet. Esa inquietud se enmarcó dentro de aquellos que consideraban, en los primeros albores de internet, que éste estaba por fuera de cualquier intento de regulación por parte del Estado y los que creían que era necesario contar con una regulación. La discusión evolucionó para preguntarse ahora cuál era el origen de esa regulación.

Surgen entonces, reconociendo que era necesaria la regulación, las posiciones que abogan por una autorregulación, formulada por los mismos participantes dentro de internet y una, hecha desde afuera por el Estado, a través de la ley.

Ante las disyuntivas típicas entre autorregulación y regulación se ha planteado otro camino, una posición que entiende que "la regulación de la red ha de ser tan variada y plural como su propia estructura, compuesta de decisiones centralizadas, también de algunas fuertemente descentralizadas, públicas y privadas, con orígenes en diversos puntos de la constelación de la red y con contenidos múltiples como son los mensajes que circulan por las infovías" . Bajo esta lógica, se pueden identificar, siguiendo a López (2005) las siguientes posturas: (i) aplicación de la soberanía de los Estados nacionales; (ii) regulación, mediante la creación de una legislación universal única para ordenar la totalidad de la red o por medio de tratados internacionales; (iii) regulación, mediante la expedición de normas técnicas que controlen a proveedores de internet y la forma técnica en que se presta el servicio; De manera personal se podría agregar también (iv) la regulación complaciente con el usuario y (v) la regulación de la auto-ayuda.

1.2.1 Aplicación de la soberanía de los Estados nacionales

La mayor parte de estados-nación hacen uso de su poder para crear leyes, aunque estas resulten poco útiles o su aplicación sea compleja, sin embargo, en casos que ponen en peligro su papel de protector de los ciudadanos, en especial los que tienen un amplio despliegue en los medios de comunicación, se les pide que expidan leyes que "aporten la solución mágica" al caso. Poco importa que las evidencias indiquen que esas leyes no tengan casi ninguna aplicación práctica y su eficacia sea prácticamente nula, los estados-nación continúan expidiendo leyes relacionadas con internet.

Es posible que en algunas situaciones, como en el caso Yahoo, la aplicación de leyes, por parte de los estados-nación tenga cierto éxito, sin embargo, es evidente que si un país desea “gobernar internet, debe aceptar que no puede aplicar sus reglas al conjunto del mismo" . Hay que tener clara una cuestión: "No habrá ninguna nación que no tenga algún tipo de expresión que quiera regular internet; todas ellas tienen algo que desean controlar" así pues, puede estar presente la tendencia de que "lejos de allanar el mundo, internet está conformándose de muchas maneras a las condiciones locales" .

Lessig expone que si los estados-nación llegan a hacer un acuerdo como el siguiente: "cada Estado prometería imponer a los servidores de su jurisdicción las regulaciones que otros Estados aplican a sus ciudadanos a cambio de que estos Estados hagan lo propio con las suyas" y esto se acompañara de un proceso de regulación técnica que favorezca la identificación, ello significaría un régimen que restituiría la zonificación geográfica y daría la posibilidad de que los Estados logren, por fin, controlar a sus ciudadanos, en internet.

1.2.2 Regulación mediante la creación de una legislación única para ordenar la totalidad de la red

Se afirma que es "necesario trabajar para alcanzar un consenso mundial sobre las medidas legislativas necesarias para la organización de determinados aspectos de Internet, prohibiendo el comportamiento injusto sin imponer ningún tipo de comportamiento, pues debe prevalecer la libertad de expresión y de contenidos frente a cualquier intento de regular y controlar, pero partiendo del principio básico de que no puede permitirse en la red lo que está prohibido en la calle, por lo que los Estados miembros deben aplicar la legislación existente que pueda sancionar esas conductas ilícitas".

De fondo, parece que una legislación universal para internet es una utopía, sin embargo, se ha encontrado un punto intermedio a través de los tratados internacionales. Se trata de establecer reglas fundamentales de internet, muy similares a las experiencias realizadas con el espacio exterior o los mares internacionales. Esta técnica regulatoria parte de considerar que los problemas jurídicos de internet deben ser abordados desde una coordinación internacional. Tal como lo afirma Castell "los Estados que se rebelen contra esta alternativa y no decidan ceder ni un ápice de su soberanía, devendrán más frágiles e inseguros en la red" .

Esa tendencia internacional de la regulación del ciberespacio, ha estado acompañada por propuestas como la de Burk que considera a internet como un sitio federado, así como están organizados los Estados Unidos, en donde "el poder está dividido de manera vertical entre los Estados y el Gobierno Federal y, de manera horizontal, entre los distintos Estados". En ese mismo sentido se ha considerado la creación de una organización internacional con competencia para tomar decisiones sobre internet "creo que el establecimiento de una organización internacional es la respuesta a los problemas de los tratados multilaterales. Si podemos crear una organización internacional que sea aceptada por la mayoría de Estados en el mundo, puede regular más detalladamente las decisiones que afecten a internet. Tal organización puede abordar y contestar rápidamente un nuevo problema acuciante y puede hacerla cumplir las reglas porque tiene la autoridad que le han cedido los Estados soberanos" .

Dentro de esta tendencia, podemos ubicar también, el marcado sentido extraterritorial, que de manera persistente, le ha dado Estados Unidos a su legislación. Existe una tendencia general a creer que "EEUU posee una opinión sobre la conducta adecuada en la red" y que tienen la posibilidad de imponer esa legislación a los ciudadanos del mundo. Como ejemplos están la Ley de Copyright del Milenio Digital , que es aplicación territorial y la no tan popular Ley Patriota , que se refiere a la posibilidad de establecer ordenadores protegidos que se "usen" de manera que "afecte el comercio o a la comunicación interestatales o internacionales de EEUU".

1.2.3 Regulación mediante la expedición de normas técnicas, que tratan de controlar a proveedores de internet y la forma técnica de como se presta el servicio

A partir de las propuestas de Lawrence Lessig, profesor de la Universidad de Harvard, se acepta que el código informático es la ley. Este autor ha avanzado dentro de las posiciones en materia regulatoria, pues entiende que existe, en la forma como está construida la red (arquitectura en palabras de Lessig) una regulación que la determina. "La naturaleza de la red viene determinada fundamentalmente por sus arquitecturas, y las posibles arquitecturas del ciberespacio son muy numerosas" .

Lessig está convencido de que la red ha dejado de ser el paraíso de la libertad para convertirse en un verdadero espacio de control y regulación. Los principales aportes de la obra de Lessig son: (i) determinar cómo el código (hardware y software) hace lo que internet es y genera unas restricciones acerca de la manera como los usuarios pueden comportarse en él, (ii) señalar cómo el mercado, la arquitectura, la ley y los usos interactúan construyendo la legislación de internet.

Esa postura ha generado toda una legislación sobre internet, en la cual la ley se refiere específicamente a aspectos técnicos y, si se quiere, interviene directamente en la arquitectura de internet y en sus códigos. Se expiden leyes que obligan a los proveedores de internet a modificar la estructura propia para cumplir con objetivos variados impuestos por la ley: determinar el usuario conectado y guardar el contenido de la información, entre otros.

Según a Lessig, esta clase de técnica posee enormes ventajas para el Estado: (i) genera un menor costo político puesto que es menos "popular", aunque cumple los mismos objetivos, no genera publicidad del tipo "fin del anonimato en internet" que tiene más alto costo en la población y, sobre todo, en los medios de comunicación; (ii) es más eficaz en cuanto que se limita el número de individuos a quienes va dirigida la ley (se trata de unos pocos proveedores de internet o compañías) lo que hace posible determinar quién es el infractor y en qué incumplió; (iii) tiene menos discusión jurídica ya que ante el desconocimiento técnico, el análisis de sus efectos no es muy común, salvo en ámbitos especializados y generalmente, de poca trascendencia.

1.2.4 La regulación complaciente con el usuario

Propuesta por DG Post, quien asevera que la regulación debe ser pensada desde el punto de vista del consumidor (usuario en los términos de este capítulo) y parte de la afirmación de que el usuario es libre de abandonar los sitios que tengan leyes que no sean de su agrado. "Las comunidades en el ciberespacio, afirma Post, están gobernadas por un conjunto de reglas. Los individuos pueden elegir en cuál de los conjuntos de reglas ofertados se introducen. Puesto que los diferentes conjuntos de reglas competirán por nuestra atención, el mundo del ciberespacio quedará definido por esta competencia entre soberanías para captar clientes" . El planteamiento es el siguiente: en la medida en que el cliente es libre para salir del sitio cuando las leyes que lo gobiernan no son de su agrado, el Estado y las empresas vinculadas a internet tratan de establecer las normas más favorables para evitar que los usuarios se marchen, dando así origen a la elaboración de una regulación de acuerdo con el usuario. "Post reconoce la existencia de cinco controladores que pueden crear normas sustantivas para regular el comportamiento de los cibernautas: el propio actor o internauta; otros individuos internautas con los que el propio actor se relaciona; fuerzas sociales no organizadas jerárquicamente; organizaciones no gubernamentales jerárquicamente organizadas y, finalmente, los Gobiernos" .

Para Post las comunidades en internet son gobernadas mediante reglamentos que pueden ser entendidos como los requisitos que restringen la conducta en un lugar determinado . La regulación en internet es la del "poder del mercado", el propietario del "lugar" es soberano, a los ciudadanos simplemente les es más fácil eludir "la ley" que cumplirla. La vida en internet consiste en agregarse a grupos sin ni siquiera moverse. Se trata de una forma de gobierno estilo McDonald's o Coca-Cola, ansiosa por complacer, temerosa de las revueltas .

El señalar el papel del usuario dentro de la regulación de internet constituye el aporte más importante de este postulado y ese tipo de regulación ya se está dando:

- Un ejemplo fue lo ocurrido en la red social Facebook: el 4 de febrero de 2009 se anunció que dentro de las políticas de uso de la red, Facebook tendría una “licencia a perpetua y mundial” sobre todos los contenidos publicados. Los usuarios respondieron haciendo uso de las herramientas del mismo espacio, crearon un grupo denominado “Los que están contra las nuevas condiciones de uso”. Ante las presiones de los usuarios, el 18 de febrero de 2009, Facebook retiró dicha política . A raíz de esa situación, Facebook convocó a una votación para adelantar cambios en las condiciones de uso y de privacidad del sitio, inicialmente las votaciones se realizaron del 16 al 26 de abril de 2009; como garante de las votaciones fue designada la firma consultora Ernest y Young . Dentro de la votación, participaron 600.000 usuarios, el 0,3% si consideramos que la red cuenta con aproximadamente 200 millones de usuarios. El 74,4% de los participantes aprobó el documento con las nuevas condiciones. Se había establecido un 30% de los usuarios, unos 60 millones de usuarios, como margen para que la votación fuera vinculante, sin embargo, las modificaciones ya se encontraban en vigor e incluidas en el sitio antes de las votaciones .

- Facebook ha lanzado la herramienta "control de privacidad de la edición" que facilita a los usuarios definir a qué nivel quieren compartir sus contenidos dentro de la red social. Debido al interés de Google y de Microsoft en incorporar dentro de los resultados de las búsquedas el contenido generado en Facebook, se ha dado al usuario el poder de decidir cómo quiere compartir su información: amigos, amigos de amigos, todos o personalizar.

1.2.5 La regulación de la auto-ayuda

Se fundamenta en el reconocimiento de que definitivamente no se puede hacer nada para detener los denominados efectos negativos de internet, es decir, la ley en internet no funciona, a pesar de las medidas para evitar, por ejemplo, el robo de información personal, esto continuará y lo que se debe hacer es tomar medidas para evitarlo. Se proponen, entonces, una serie de recomendaciones o prácticas para que los usuarios y las compañías eviten estos efectos negativos. A continuación, algunos ejemplos:

- La guía breve de privacidad y P3P : nace de la necesidad de garantizar que la privacidad de la información en una web sea cada vez más extensa. Consiste en un lenguaje que ofrece a los usuarios una forma sencilla y automatizada de controlar el uso que de su información se hace en los sitios que visitan. Se trata de que los documentos y declaraciones, respecto a privacidad, que generan los sitios y que nadie lee, sean convertidos a un lenguaje común de programación (XML), de esta manera, apenas ingrese el usuario a un sitio, de forma automática, se verificará si este es compatible con P3P y el usuario podrá consultar más ágilmente las políticas de privacidad, además, compararlas y evaluarlas con los estándares internacionales.

1.3 A manera de conclusión

El objetivo de este capítulo era hacer una breve descripción de las discusiones en torno al papel de la ley en internet y, sobre todo, establecer una lógica fundamental: otorgarle a la ley un papel protagónico dentro de la regulación de internet, ahora, la pregunta que se asume es: cómo debe regular la ley a internet? En esa perspectiva, las propuestas se encaminan a solucionar el hecho de que "Internet es una realidad social que el Derecho no puede desconocer y configura un entorno económico que demanda una regulación jurídica que proporcione la seguridad necesaria para poder operar en la red con garantías".

La discusión abordada desde esa óptica ha generado dos posturas claramente diversificadas: (i) los que afirman que la regulación de la red ha de hacerse mediante la adaptación de las técnicas regulativas ya vigentes y (ii) quienes aseguran que es necesaria la creación de nuevas técnicas regulativas propias de internet. Aunque ya casi extintas, no podemos dejar de citar aquellas posiciones de los "orígenes" de internet cuando Jhon Perry Barlow hacía su declaración de libertad del ciberespacio y que se podría denominar, junto con Lessig, "la regla es la ausencia de ley".

Internet ha planteado un conflicto sin precedentes para la ley: "nunca hemos vivido una época en que pudiéramos afirmar que la gente vive efectivamente en dos lugares, sin principio de supremacía entre ellos" . Bajo esa óptica es una salida simplista reducir la discusión en términos de dejar todo y empezar de cero o reacomodar las viejas estructuras que la ley ha desarrollado.

Los casos y tendencias expuestos, hacen evidente que la respuesta a la pregunta de cuál es el papel de la ley en internet, no es tan sencilla, por lo cual, es necesario proponer un camino diferente. El primer paso, es reconocer que vivimos en dos lugares distintos. Luego, defender una postura que entiende el concepto de ciberespacio como un lugar, distinto de internet, sería el paso a seguir y como se trata de un lugar, este tiene una regulación por descubrir. La propuesta es determinar un modelo que permita entender cómo se da esa regulación.

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