LAS SENTENCIAS DEL ACCIDENTE DE CAPMANY

Autor: Ignacio Cardona Alonso

OTROS CONCEPTOS DE ECONOMÍA

05-2005

El accidente de Capmany (1) despertó en la opinión pública una gran atención, al descubrir -o confirmar- la existencia a finales de este siglo de un nuevo tipo de tráfico de esclavos y mostrar las terribles condiciones en que los inmigrantes de países pobres tratan de entrar en la fortaleza europea.

Los medios de comunicación informaron del desarrollo del proceso judicial y del escándalo que supuso la absolución del procesado por el Juez de lo Penal. Finalmente, todos suspiramos tranquilos cuando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona que puso fin al procedimiento condenó al traficante -el único detenido de la red de mercaderes- que se lucraba introduciendo en Europa, en condiciones infrahumanas, a personas que se ven abocadas a escapar de las misérrimas condiciones de vida de sus países de origen.

Los que trabajamos en el mundo de la inmigración seguimos de cerca el proceso, tan sorprendidos como el resto de ciudadanos por la primera Sentencia absolutoria y después por el tajante cambio de interpretación efectuado por la Audiencia Provincial. Eso es lo que despertó mi interés por un campo que no es el mío -el derecho penal- a fin de averiguar qué sucede en el nuevo Código Penal de 1995 con esta figura delictiva.

La controversia del caso radica, por decirlo de un modo breve y elemental, en que el nuevo Código Penal habla de "inmigración de trabajadores a España", por lo que, si los inmigrantes no son trabajadores, o su destino no es España, podría interpretarse que no se da el tipo penal, es decir, no existiría delito. Se trata, pues, de interpretar si en el caso de Capmany los inmigrantes, que no han iniciado ninguna relación laboral, son o no trabajadores y si es delito introducir inmigrantes en otros países a través de España.

El caso era completamente nuevo, ya que los pocos asuntos sobre este tipo de delitos hasta entonces planteados en los Tribunales se referían siempre a la entrada en España de inmigrantes, nunca a su paso por España o a su salida del país.

 De prosperar la interpretación del Juzgado de lo Penal -esto es, que el tráfico de personas extranjeras en situación irregular, que aún no han iniciado ninguna relación laboral, si su destino final no es España, no constituye ningún delito- el legislador de 1995 habría incurrido en un grave error, dejando sin castigo unos hechos que provocan un enorme rechazo social. Se haría necesaria una reforma urgente del Código Penal para incluir estas actividades y poder perseguir eficazmente a las redes organizadas que se lucran mediante el tráfico de seres humanos en condiciones indignas.

A fin de analizar las posibles interpretaciones del precepto penal de 1995, analizaré someramente el cambio producido entre el viejo y el nuevo Código Penal y las interpretaciones que el Tribunal Supremo ha ido manteniendo sobre su aplicación.

El artículo 499 bis del antiguo Código Penal

Este tipo de delitos tienen su aparición en el ordenamiento español en la Ley de Emigración de 1991. Su objeto era, fundamentalmente, la protección de los emigrantes españoles en el extranjero, y castigaba la promoción de migraciones fraudulentas o las efectuadas engañando al trabajador.

El viejo Código Penal de 1973, derogado en el año 1995, recogía en su capítulo octavo una serie de delitos que titulaba "delitos contra la libertad y la seguridad en el trabajo". Este capítulo estaba constituido por un sólo artículo, que recogía cuatro distintos delitos:

El uso de maquinaciones o procedimientos maliciosos para imponer a los trabajadores condiciones laborales o de seguridad social perjudiciales respecto de las legalmente reconocidas.

La supresión o restricción de la estabilidad en el empleo o demás condiciones de trabajo mediante cesión de mano de obra, simulación de contrato, falseamiento de empresa o cualquier otro medio malicioso.

El tráfico ilegal de mano de obra o la intervención en migraciones fraudulentas, aunque no hubiese perjuicios para el trabajador.

Hacer ineficaces de forma maliciosa los derechos de los trabajadores en caso de crisis de empresas.

Se trataba de una serie de delitos de claro contenido laboral, que pretendían proteger a los trabajadores frente a actuaciones fraudulentas de los empresarios.

Se protegía al trabajador en cuanto parte débil en la relación laboral, pero la jurisprudencia señaló que el bien jurídico protegido no era únicamente el mantenimiento del empleo y de las condiciones laborales, sino la tutela del conjunto de beneficios y expectativas derivadas del contrato de trabajo y, especialmente, la dignidad humana y social del trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo de 16-11-1987). Hasta el punto que, desde un buen principio, se bautizaron estos delitos como "delitos de explotación" o "delitos de explotación del hombre por el hombre" (así, en Sentencias del Tribunal Supremo de 13-6-1975, 13-4-1976 ó 29-5-1989).

El delito concreto que nos interesa es el recogido en su punto tercero, que hacía referencia de forma abstracta y amplia al tráfico ilegal de mano de obra y a la intervención en migraciones fraudulentas. Dada esta formulación tan poco precisa, parece que se castigaba todo tipo de promoción de migraciones irregulares.

El Tribunal Supremo realizó una extensa e interesante interpretación de este delito en su Sentencia de 5 de febrero de 1998.

Dice el Tribunal que estos delitos no protegen únicamente los derechos del trabajador, sino la misma libertad de los trabajadores y su dignidad como personas, que se ve violada cuando se les seduce, abusando de su situación de necesidad y exigiéndoles a cambio una cantidad de dinero para ellos exorbitante, para que abandonen su país y vayan o otro que ofrece, en principio, mayores posibilidades de bienestar, pero en el que su condición de inmigrantes ilegales les expone con bastante probabilidad a la marginación, el desarraigo y la aceptación forzada de condiciones de trabajo mucho más desfavorables a las que se tiene derecho en el país de recepción.

Los artículos 312 y 313 del Código Penal de 1995.

El nuevo Código Penal recoge las migraciones fraudulentas también dentro de un capítulo dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores. Y desarrolla lo que antes era un apartado de un artículo en dos artículos (312 y 313) con dos subapartados cada uno.

 Se pretende, pues, independizar claramente las actividades migratorias ilegales del resto de delitos contra los trabajadores y darles una tipificación más detallada. Estas son las conductas punibles en el nuevo Código:
(Art. 312.1) El tráfico ilegal de mano de obra.

(Art. 312.2) Reclutar o determinar a personas para que abandonen su puesto de trabajo ofreciendo condiciones engañosas o falsas; y emplear a trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos laborales reconocidos.

(Art. 313.1) Promover o favorecer la inmigración clandestina de trabajadores a España.
(Art. 313.2) Determinar o favorecer la emigración de alguna persona a otro país mediante engaño.

El primer apartado parece referirse al tráfico de mano de obra sin que medie inmigración: es decir, la contratación ajena a las oficinas de empleo, la cesión de trabajadores entre empresas, etc. El segundo a la contratación de trabajadores en situación irregular restringiendo los derechos laborales de que dispone la generalidad de trabajadores.

El tercero es el apartado en cuestión: penaliza la inmigración clandestina, exigiendo dos notas: la laboralidad (siempre hablamos de trabajadores o de mano de obra) y que la inmigración sea a España. Y el cuarto castiga la promoción de migraciones desde España a cualquier otro país si se produce mediante engaño a los trabajadores.

Este breve análisis, unido a la constatación de que el nuevo Código derogó también la antigua Ley de Emigración de 1971 pone de relieve uno de los aspectos esenciales de la nueva regulación: el cambio de la situación española de país de salida de emigrantes a lugar de recepción de inmigración ha originado también un cambio en la ley penal.

Se desdibuja la persecución de los fraudes migratorios hacia el exterior (sólo son delito si media engaño, pero no preocupa al legislador que españoles o extranjeros en España emigren clandestinamente pero de forma voluntaria a otros países) y se fija y delimita con claridad y firmeza la inmigración clandestina de extranjeros a España. Pero, al delimitar más sutilmente los delitos, quedan zonas entre ellos cuya protección penal puede desaparecer.

Hasta la fecha el Tribunal Supremo sólo ha debido pronunciarse en una única ocasión sobre esta figura delictiva en el nuevo Código Penal. Fue en la Sentencia de 3 de febrero de 1998, en la que condenó a una persona por introducir en España a dos inmigrantes sin documentación que venían con la intención de trabajar.

Esta Sentencia señala que con la constatación de que los inmigrantes carecían de permiso de trabajo y que su intención era trabajar en España, al tratarse de un delito de mera actividad, se encuentra consumado desde el momento en que se realizan los actos de promoción o favorecimiento de la inmigración, sin que sea necesario que se produzca la arribada a territorio español o que los ciudadanos extranjeros obtengan efectivamente un puesto de trabajo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona.

La Audiencia de Girona acordó revocar la dictada por el Juzgado de lo Penal, al entender que sí se había producido un delito de inmigración clandestina de trabajadores.

El aspecto más importante a destacar de esta Sentencia es que condena al acusado, más que por un cambio de interpretación de la norma, por una modificación de los hechos que considera probados respecto de los que estimó el Juez de lo Penal.

 Así, introduce en el relato de los hechos que los inmigrantes venían a Europa a trabajar y no se limita a recoger lo sucedido cerca de la frontera hispano-francesa sino que, a diferencia de aquella primera Sentencia, entiende que el acusado pertenecía a una red clandestina que introdujo a un grupo de personas de origen africano en la península, las trasladó desde el sur de España hasta l'Empordà y pretendía cruzar la frontera francesa hasta llegar a Italia, que era el destino final.

Y, a partir de estos hechos, afirma que el concepto "trabajador" señalado en el precepto no se refiere únicamente a personas que estén desarrollando ya una relación laboral, sino a mano de obra potencial, a ciudadanos extranjeros que vienen con expectativas de trabajar.

 Incluso fundamenta esta interpretación en la voluntad del legislador al aprobar el Código, señalando que el ponente socialista en el debate parlamentario defendió la propuesta afirmando que se pretendía proteger no sólo a trabajadores asalariados, sino también a trabajadores en potencia y personas posiblemente discriminadas a consecuencia de la actividad migratoria irregular.

Como hemos visto antes, el Tribunal Supremo así lo había venido entendiendo, en especial en la Sentencia de 5-2-1998 donde detalla este criterio. Unido esto a la expresa voluntad del legislador al aprobar el Código de que así fuera, la tesis de la Audiencia de Girona parece acertada.

Dado que no sólo se protegen los derechos laborales, sino la dignidad de la persona ante situaciones "de explotación del hombre por el hombre" y se intenta evitar también la discriminación futura que probablemente puedan sufrir las personas clandestinamente transportadas una vez arriben a su destino y obtengan un trabajo sin disponer de los permisos necesarios.

Los inmigrantes accidentados en Capmany venían a trabajar, eran mano de obra potencial, por lo que deben ser considerados como "trabajadores" a efectos de aplicación de este tipo penal.

En segundo lugar, la Sentencia considera irrelevante que el destino final de los inmigrantes fuese Italia, ya que el acusado formaba parte de una red que previamente los había introducido en España y en la que era pieza esencial. Una vez iniciados los actos de favorecimiento de la inmigración clandestina, que los introdujo en España, el delito había sido ya cometido, y a efectos penales en nada afecta si, finalmente, los ciudadanos extranjeros permanecían aquí o continuaban viaje a otro país.

 Esta interpretación, si bien es asumible y lógica, plantea más problemas, como la prohibición de aplicaciones extensivas de los tipos penales y los principios de seguridad jurídica y legalidad, que impiden la punición de conductas que no estén explícitamente previstas de antemano y los autores puedan conocer que constituyen un delito.

Al entender que la apostilla "a España" incluye también los traslados "por España", o "de un primer país a un tercero pasando por España", podría estar ampliándose el tipo penal estrictamente definido en el precepto.

La Audiencia de Girona, en función de los criterios señalados, ha castigado el hecho enjuiciado, si bien pueden existir dudas respecto del último punto planteado. Pero cabe resaltar que, aún en el caso de asumir plenamente la sentencia y todas sus interpretaciones y criterios, pueden surgir casos similares en los que no se prueben ambas circunstancias -que los inmigrantes son trabajadores potenciales y que el autor participó en su introducción en España- y finalmente se absuelva a los autores de una conducta que la opinión pública entiende reprobable.

Así ha pasado recientemente. Hace unos días la propia Audiencia Provincial de Girona enjuició a otra persona detenida cuando circulaba en un vehículo con un grupo de inmigrantes irregulares escondidos en él.

Sin embargo, la Subdelegación del Gobierno decidió la expulsión de todo ellos, que abandonaron el país sin prestar declaración en el proceso penal contra el traficante. Evidentemente, tampoco acudieron al juicio a testificar. Y no habiéndose probado -porque no se les preguntó- si venían a trabajar, ni cómo habían entrado en España, ni con qué objeto viajaban en el vehículo del acusado, este fue absuelto.

Reajustar la legislación

En primer lugar quiero señalar que no dudo que la voluntad del legislador al aprobar esta tipificación delictiva fue separar y clarificar hechos distintos, antes recogidos de forma muy genérica y confusa, y no despenalizar este tipo de hechos.

Ante el drama de las pateras en el estrecho y el conocimiento de la continua llegada de inmigrantes en situación irregular que, sin poder obtener el permiso de trabajo, se ven condenados a la marginación económica, laboral y social, se pretendió independizar este concreto delito.

Pero, al hacerlo, quedó un vacío no previsto: ¿qué sucede con los ciudadanos extranjeros que salen de España? Es lógico y evidente que a las autoridades españolas les preocupa que entren más inmigrantes irregulares, pero que no se plantearon la posibilidad de un tráfico para salir de España. Los controles están previstos para evitar que lleguen, no para que no se vayan.

El legislador olvidó esta posibilidad y el accidente de Capmany sacó a la luz este error. La Audiencia de Girona ha condenado al acusado porque se probó que formaba parte de una organización que primero introdujo a los inmigrantes en España, aunque después continuasen el viaje hasta Italia.

Pero si en la frontera hispano-francesa se descubriera a una persona que lleva un grupo de inmigrantes escondidos y no se prueba la conexión con quienes los introdujeron en la península, el problema volverá a aparecer.

Por ello, creo necesario un cambio en el tipo penal, que deje clara la tipificación de cualquier actividad de tráfico humano en territorio español, sea con el destino que sea.

En segundo lugar, quiero señalar un aspecto sobre el que me ha sorprendido no oír nada en los debates planteados sobre este asunto. Muchos inmigrantes, una vez instalados, pretender traer a sus mujeres e hijos, e incluso a sus padres.

Dado lo restrictivo de nuestra legislación en materia de extranjería y la desafortunada práctica admnistrativa de restringir y demorar aún más la entrada y estabilidad de los ciudadanos extranjeros, muchos de ellos lo hacen de forma clandestina. Como su número es menor al de los vienen a buscar trabajo, es difícil que un camión o una patera esté ocupada únicamente por familiares sin intención de trabajar.

Pero, ¿qué sucedería en caso de que ello ocurriera? Pues que, no tratándose de trabajadores, el hecho podría no constituir ningún delito.
Pese a la altisonante apelación de la dignidad humana que hace la jurisprudencia, con estos delitos también se protege un orden socioeconómico y una determinada política migratoria.

 Penalizando las redes dedicadas a explotar la inmigración clandestina se quiere también proteger la efectividad de la política de inmigración, el uso de los cauces regulares de entrada y el control de los flujos migratorios, ante el miedo de una excesiva entrada de trabajadores que afecte al mercado de trabajo. Y es tan grande el peso de este bien jurídico no explicitado, que se olvida la protección de los inmigrantes cuya presencia no afecta al mercado de trabajo, pese a que sean lo más desfavorecidos -las mujeres, menores y ancianos dependientes de un trabajador-.

Es precisa una reforma legal que les incluya en la protección de este tipo penal, que proteja su dignidad humana. Aunque ello implique un cambio del nombre del capítulo o del delito -no estaríamos ante delitos contra los trabajadores, sino ante simples delitos de inmigración o de explotación-.

No se puede entender ninguna política progresista o humanista en esta materia sin que se extienda la protección a estas personas.

También es de señalar la necesidad de una aplicación de las leyes que, sin menoscabar los principios, garantías y derechos constitucionales que protegen al acusado y le aseguran un juicio justo, proteja suficientemente a las víctimas y persiga a las organizaciones criminales.

 Así sucede en este caso, en el que han debido conciliarse los principios de legalidad y seguridad jurídica y la necesaria persecución de un hecho que a todos repugna y que todos -incluidos sus autores- creían prohibido. Entiendo la interpretación del juzgado de lo Penal excesivamente rigorista, dado que a la luz de la jurisprudencia es claro que los inmigrantes laborales deben ser considerados trabajadores potenciales, así como que el delito se comete al promover la inmigración a España, aunque no sea ese el destino final.

Una interpretación progresista de la ley penal no sólo ha de extremar las garantías al acusado, sino también proteger a los más débiles y ser eficaz para perseguir las poderosas organizaciones que se lucran a costa de aquellos.

Por último, aunque no sea el tema de este artículo, no quiero dejar de referirme a la política migratoria y su relación con las migraciones clandestinas. Sin dejar de exigir la condena de los traficantes de inmigrantes, no cabe olvidar que las principales causas de la inmigración clandestina son la enorme desigualdad que hay entre el primer y el tercer mundo y la existencia de una legislación de extranjería muy restrictiva que impide la entrada legal y dificulta la permanencia estable del inmigrante.

Por ello, castiguemos al traficante y modifiquemos el Código Penal para incluir todas las conductas que reprobamos, pero no olvidemos mejorar nuestra contribución al desarrollo de los países del tercer mundo y hagamos una política de extranjería racional que abra puertas regulares de entrada y busque la estabilidad e integración de los que entren.

 

Ignacio Cardona Alonso  - http://www.lafactoriaweb.com 

Publicado Originalmente en la revista cuatrimestral la factoría*