LA LEY 4/2000: LA DIMENSIÓN JURÍDICA

Autor: Ignacio Cardona Alonso

OTROS CONCEPTOS DE ECONOMÍA 

05-2005

El 22 de diciembre pasado, tras semanas de incertidumbre y una rocambolesca tramitación parlamentaria, fue aprobada la nueva Ley Orgánica que regula los derechos de los extranjeros en España, sustituyendo a la anterior Ley de 1985. El motivo de estas líneas es hacer una valoración de los cambios introducidos por la nueva Ley, subrayando las mejoras y apuntando las deficiencias de las que, pese a todo, adolece.

La Ley de Extranjería de 1985 era una norma restrictiva, de policía, que cuando mencionaba un derecho del que podían gozar los extranjeros era para limitarlo y controlar su ejercicio. De su texto se desprendía una voluntad de control de los extranjeros, entendiendo que su presencia afecta a la seguridad pública. Al haber aumentado la presión migratoria en los últimos diez años, la Ley se manifestó como un grave obstáculo para cualquier política de inmigración avanzada, que impedía la entrada legal, dificultaba el establecimiento y la permanencia de los extranjeros con un grado razonable de seguridad y dificultaba su integración.

Así, la concesión de los visados de entrada quedaba a la discrecionalidad de los consulados y embajadas; en la práctica casi nunca se concedían, cerrando las vías de acceso legal. Los permisos se otorgaban con una validez igual a la del contrato de trabajo y por un plazo habitual de un año.

No se primaba la estabilidad, permitiendo la denegación de la renovación de permisos a extranjeros asentados largo tiempo en España, que volvían a situaciones de marginalidad. En todos los aspectos (concesión de permisos, expulsiones...) se recurría a una regulación ambigua que abusaba de conceptos jurídicos indeterminados y dejaba a las administraciones públicas un amplio margen de discrecionalidad.

El Reglamento de 1996 y la práctica administrativa

Desde principios de los años 90 se dictaron diversas normas para paliar la situación, hasta llegar a la aprobación en 1996 de un Reglamento de aplicación de la Ley de Extranjería que supuso una mejora sustancial, aunque para ello contradecía algunos preceptos de la Ley e introducía nuevas cuestiones no reguladas en ésta.

Pero pese a estas mejora, la Ley de 1985 constituyó una barrera para alcanzar cualquier avance significativo. El amplio margen de discrecionalidad que las normas concedían a la administración y la multitud de conceptos indeterminados que en éstas se contenían ha venido provocando que la práctica administrativa se haya impuesto sobre la regulación normativa.

Dicha práctica casi siempre ha escogido la posibilidad más restrictiva de todas las opciones que de las normas podían interpretarse. Se hacía necesario un cambio radical de normas y principios que obligase a las administraciones a cambiar sus principios de actuación.

La nueva Ley Orgánica

La Ley aprobada recientemente supone un gran avance en la regulación de los derechos de los extranjeros y de los mecanismos de entrada y permanencia en España. Pero, en contra de las opiniones catastrofistas que se han levantado contra la Ley, el cambio es mínimo en la regulación y control de flujos de entrada: no es una "Ley coladero".

A mi juicio, donde se percibe con mayor claridad el cambio es en los principios que la informan. La nueva Ley tiene vocación integradora, de reconocimiento de derechos y de igualdad de todos los ciudadanos. Deja de entender la inmigración como un problema de orden público y como una situación transitoria, para centrarse en la estabilidad del ciudadano que se instala en nuestra sociedad con vocación de trabajar y permanecer en ella.

Los derechos civiles y sociales

Mientras que la Ley derogada sólo citaba unos pocos derechos para limitar su ejercicio (si bien el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales algunas de esas limitaciones), la nueva Ley introduce una larga lista de derechos de los que gozan los extranjeros, con una clara voluntad de establecer la práctica equiparación con los ciudadanos españoles.

El Tribunal Constitucional había desarrollado una doctrina según la cual existen unos derechos negados a los extranjeros por imperativo constitucional (derecho de voto y de acceso a la función pública), otros derechos inherentes a todos los hombres sin distinción de su nacionalidad (a la vida, a la libertad, a la tutela judicial efectiva...), y un tercer grupo de derechos sobre los que es posible la limitación legal a su ejercicio, pero presumiéndose la equiparación salvo que expresamente se diga otra cosa por Ley y teniendo siempre las posibles limitaciones carácter excepcional.

Así, muchos derechos no reconocidos expresamente a los extranjeros en ninguna Ley habían sido ya reconocidos por los tribunales, por lo que el cambio que se produce no es tan importante como parece. En cualquier caso, su inclusión expresa en la nueva Ley Orgánica debe suponer un avance en su ejercicio por parte de los extranjeros.

La Ley reconoce expresamente a todos los extranjeros el derecho a la tutela judicial efectiva -que los tribunales ya venían reconociendo- y el derecho a la asistencia jurídica gratuita se amplía a los extranjeros en situación irregular.

En un Estado de derecho todo ciudadano, cualquiera que sea su situación administrativa, debe poder acceder a la protección de los tribunales y, si carece de medios económicos, debe reconocérsele el derecho a la justicia gratuita para que las diferencias económicas no se conviertan en obstáculo para la protección y ejercicio de sus derechos.

Se reconoce expresamente el derecho de todos los menores extranjeros a la educación, si bien el Reglamento de 1996 y la Ley de protección del menor ya lo reconocían -en contra de la LODE y la Ley de extranjería de 1985-, y en la práctica no se daban problemas para escolarizar a ningún menor.

En cualquier caso, desaparece ahora cualquier duda y se amplía al acceso a becas, ayudas, y a la enseñanza no obligatoria. Sin duda en una sociedad igualitaria y justa debe primar el principio de protección de los menores y no pueden permitirse exclusiones o limitaciones al acceso a la enseñanza a ningún niño.

Cuestión novedosa es el derecho de acceso a la sanidad, tanto para los regulares como para los irregulares. Los primeros ya podían acceder, al igual que cualquier trabajador español, pero los extranjeros en situación irregular no lo tenían reconocido, salvo los menores y las mujeres durante la gestación y el parto. En casos de urgencia se les prestaba atención sanitaria, sin perjuicio que podía facturarse el servicio prestado, si bien si eran insolventes el gasto era soportado por el presupuesto de los servicios sanitarios.

Ahora se reconoce la asistencia sanitaria y el acceso a las prestaciones de seguridad social "en las mismas condiciones que los españoles" a los extranjeros irregulares que se encuentren empadronados en el municipio de su residencia. Sin embargo, dado que dicho acceso se reconoce "en las mismas condiciones que los españoles", se requiere estar en situación de alta en la Seguridad Social, requisito de imposible cumplimiento si no pueden trabajar legalmente, por lo que la ampliación es más aparente que real.

Se recoge en la Ley el derecho de voto en las elecciones municipales, de acuerdo con las leyes y los tratados. Pero como la Constitución no lo permite salvo que exista reciprocidad con el país de procedencia, hasta que haya un cambio constitucional dicha previsión queda sin contenido real.

También se regula un mecanismo para que todos los inmigrantes empadronados en un municipio puedan elegir representantes que participen en las decisiones municipales que les afecten, previsión que cabe valorar de forma muy positiva por el gran paso que supone para la participación de los extranjeros en los asuntos público y su integración en nuestra sociedad y sus instituciones democráticas.

Se reconocen expresamente los derechos de huelga, sindicación asociación y reunión. Y se recogen una serie de derechos, como el de igualdad con los españoles, el de residencia y libre circulación, y el de trabajo y acceso como personal laboral al servicio de las administraciones públicas -continúan excluidos del acceso como funcionarios-, que se condicionan a "los términos previstos en esta Ley", es decir, a la posesión de los visados y permisos de residencia y trabajo que la Ley exige para entrar, residir y trabajar.

En muchos de estos derechos que se amplían a los extranjeros irregulares se requiere para su ejercicio que estén empadronado en el municipio donde residan. Se trata de una forma de asegurarse que reside efectivamente en España -aunque de forma irregular-, para evitar fraudes y excluir a quien resida fuera de España y venga ex profeso para acceder a un servicio que se le niegue en el país donde viva.

La reagrupación familiar

Una cuestión primordial para la integración social es la posibilidad de que el trabajador inmigrante instalado en España pueda traer a su familia. La Ley anterior no mencionaba esta posibilidad y fue el Reglamento de 1996 el que reguló los visados y permisos de residencia por esta causa. Sin embargo, la práctica administrativa de los consulados y embajadas de España en el extranjero ha sido muy restrictiva.

La Ley introduce un cambio que entiendo de enorme importancia, al recoger la reagrupación familiar no como un tipo concreto de visado o de permiso -como hacía el Reglamento de 1996-, sino como un verdadero derecho subjetivo de la persona a la vida en familia y a la intimidad familiar, ligado a los derechos reconocidos en los artículos 18 y 39 de la Constitución.

 Así, los extranjeros en situación regular con medios de vida para mantener a su familia tendrán derecho a que se permita la estancia y convivencia familiar en España de su esposa, de sus hijos menores de 18 años o incapacitados y de sus ascendientes que dependan económicamente de ellos. Lamentablemente no se ha introducido la previsión del silencio administrativo positivo para obligar a los consulados a resolver las solicitudes en los plazos señalados, si bien sí se recoge la necesidad de que dicha resolución sea, en todo caso, motivada.

La entrada en España

Si antes he apuntado que la Ley no introduce cambios de tanta importancia como parece es porque, si bien el reconocimiento expreso de todos los derechos anteriormente citados es importante, lo que más incide sobre la estabilidad e integración de los inmigrantes es la posibilidad de entrar, regularizarse y mantener dicha situación legal, y en esta materia se producen pocos cambios respecto de la situación anterior, aunque los que hay son de importancia.

Como requisito general para entrar en España sigue siendo necesario disponer de un visado, concedido por el consulado o embajada de España en el extranjero. La nueva Ley no regula la expedición de visados de forma detallada, remitiéndose a un posterior desarrollo reglamentario y señalando que se concederán atendiendo los intereses de España y sus compromisos internacionales (en referencia a los acuerdos que puedan adoptarse en el marco de la Unión Europea).

La variación de la situación actual dependerá, pues, de que la regulación reglamentaria establezca criterios y requisitos claros para la concesión de los visados, aunque supone un claro avance el intento de disminuir la absoluta arbitrariedad actual obligando a motivar las resoluciones, lo que mejora las garantías del ciudadano que solicita un visado.

Es de señalar la oposición que el Ministro de Asuntos Exteriores mostró a la disminución de la discrecionalidad administrativa en este particular y a la posibilidad de que las denegaciones de visados puedan ser recurridas ante los Tribunales, en una sorprendente muestra de ignorancia jurídica, al confundir los conceptos de discrecionalidad y de arbitrariedad (ésta supone adoptar una resolución sin motivo alguno, lo que está prohibido por la Constitución, mientras que la primera implica que la administración debe valorar una serie de circunstancias para adoptar una decisión justa y motivada, valoración que puede ser revisada por los tribunales) y desconocer que, en un Estado de derecho, todas las decisiones administrativas son revisables por los tribunales, pese a que hasta ahora no se reconociera de forma expresa.

La regularización permanente

La novedad más significativa es la implantación de un mecanismo de regularización permanente, al que podrán acogerse los inmigrantes irregulares que lleven dos años empadronados y tengan medios de vida. Se trata de un sistema similar al que existe en países de nuestro entorno, para evitar que crezca una bolsa de población marginal irregular y aflorar a situaciones regulares a trabajadores ya instalados en España. Su impacto social y económico será positivo, pues desde el momento en que se regularicen también pasarán a abonar impuestos y a cotizar a la Seguridad Social por el trabajo que ya venían realizando.

Residencia, trabajo y renovación de permisos

Pocos cambios hay respecto a la expedición de permisos de residencia. Sigue siendo necesario disponer de un visado para la concesión inicial y acreditar que se dispone de medios de vida suficientes para la estancia en España que se solicita. Se accede en primer lugar a permisos temporales -de los que no se establece su duración, dejándolo para el desarrollo reglamentario de la Ley-, que habrán de renovarse periódicamente, hasta llegar a los cinco años de residencia ininterrumpida en España. Al llegar a este límite de los cinco años, el extranjero accede a la residencia permanente, ya no sujeta a renovación.

Novedades importantes son la reducción del plazo para acceder a la residencia permanente de seis a cinco años -establecido por el Reglamento de 1996, pese a que la Ley de 1985 no recogía esta posibilidad- y la concepción de esta figura como un derecho subjetivo que se produce de forma automática con el mero transcurso del plazo de cinco años, no como un tipo de permiso. La residencia permanente es un instrumento esencial en la integración, al significar la seguridad definitiva de la permanencia en España sin sujeción a periódicas renovaciones y las reformas comentadas parecen asegurar su efectividad frente a praxis administrativas restrictivas.

No hay novedades en los permisos de trabajo, independientes del de residencia, que se requieren para ejercer actividades laborales. Es una pena que no se haya aprovechado para suprimir esta figura y se permita trabajar con el permiso de residencia, dada la duplicidad de trámites que comporta la exigencia de disponer de dos permisos, cuando van íntimamente ligados.

Tampoco hay cambios de relevancia en las renovaciones de ambos permisos, estableciéndose con carácter general que se renovarán cuando subsistan las mismas circunstancias que motivaron su concesión inicial o se disponga de una nueva oferta de empleo. Es de esperar que la actuación administrativa sea en el futuro más flexible y, en aplicación del espíritu que se desprende de la nueva Ley, se prime la estabilidad de los inmigrantes residentes en España.

El contingente anual

El contingente se instituye como un mecanismo para la entrada en España de un determinado número de trabajadores inmigrantes con el fin de cubrir aquellos puestos de trabajo que el gobierno prevea que el mercado de trabajo no va a poder satisfacer. Pese a ese carácter excepcional, se ha convertido en la única vía de entrada, lo que supone una perversión del sistema: una vez el inmigrante ha entrado de forma irregular, busca un trabajo, se acoge al contingente y, si es estimado, ha de volver a su país y pedir un visado, en la ficción de que el contingente es para extranjeros que están en su país y aún no han entrado en España.

La Ley de 1985 no preveía este mecanismo, pese a lo cual se empezó a utilizar a principios de los años 90 y se introdujo en el Reglamento de 1996. Ahora se recoge en la nueva Ley, si bien de forma muy genérica y sin detallar ni su objeto ni el procedimiento.

Una novedad muy positiva es que el contingente anual será fijado por el Gobierno tras oír al Consejo Superior de Política de Inmigración -de nueva creación y compuesto por las administraciones central, autonómica y municipal-, a los sindicatos y a las organizaciones empresariales, con lo cual es de esperar que se adapte mejor a las necesidades del mercado de trabajo y mejore en su procedimiento y tramitación.

Sanciones y expulsiones

La Ley de 1985 permitía la expulsión de extranjeros por procedimientos administrativos sumarios y sin intervención judicial, situación sin parangón en países de nuestro entorno. Las infracciones venían tipificadas mediante conceptos jurídicos indeterminados ("realizar actividades ilegales", "actos contrarios al orden público", "carecer de medios de vida", etc.), preceptos en blanco de los que se abusaba para expulsar por hechos menores.

Hasta la aprobación del Reglamento de 1996, que matizó las disposiciones de la Ley, todas las infracciones podían dar lugar a la expulsión, quedando a la discrecionalidad de la administración decidir si expulsaba o imponía una multa -y siempre se optaba por la expulsión-. Se podía detener a una persona por una mera infracción administrativa, con escasas garantías de defensa y acordar y ejecutar una expulsión sin ninguna intervención judicial.

En mi práctica profesional he visto expedientes de expulsión motivados en el hecho de haber sido detenido (pese a que no haya condena penal), por haber cometido simples infracciones de tráfico, por percibir una prestación de SS a la que supuestamente no tenía derecho, o incluso por no poder acreditar tener dinero en el momento de ser detenido.

La nueva Ley no regula el procedimiento de tramitación y las garantías en los procedimientos sancionadores, dejándolo para su desarrollo reglamentario. El cambio más notable se produce en la tipificación de las infracciones, que se detallan con mucha mayor precisión, desapareciendo la gran mayoría de los conceptos jurídicos indeterminados -en especial "carecer de medios lícitos de vida" y "realizar actividades contrarias al orden público"-.

La expulsión por causa de condenas penales queda en manos del juez o tribunal sentenciador -hasta ahora un extranjero condenado podía ser expulsado por el juez como medida sustitutiva de la pena, pero si no lo hacía, la administración podía expulsarle una vez cumplida la pena por ese mismo motivo-. Se señalan expresamente qué infracciones pueden comportar la expulsión, que son únicamente las más graves.

 Pero ha subsistido un concepto indeterminado, "ejercer actividades ilegales", que además es una de las infracciones que pueden dar lugar a la expulsión y permite el internamiento cautelar, por lo que es de temer que será el nuevo cajón de sastre del que se abuse para expulsar por hechos menores.

Es una lástima que habiendo entrado en funcionamiento a finales de 1998 los Juzgados de lo contencioso administrativo provinciales -especializados en temas administrativos- no se haya previsto que sean éstos quienes controlen los internamientos o decidan las expulsiones.

 Otro punto negativo es que se amplían los plazos de prescripción, que pueden llegar a los quince años, tiempo superior al de los delitos graves y desproporcionado para una simple decisión administrativa.

Mejoran las medidas cautelares, estableciéndose como medida general -si bien también excepcional- las de presentación periódica y retención de la documentación del extranjero sometido a expediente sancionador, a fin de asegurarse de que esté a disposición de la administración para ejecutar la medida de expulsión que pudiera ser adoptada. Se reduce así la posibilidad de internamiento cautelar, que continúa sometida a autorización judicial y tiene un plazo máximo de 40 días, limitada a las infracciones más graves.

En resumen, la nueva Ley marca un gran cambio en la situación de los extranjeros en España. Los principios que inspiran la Ley son opuestos a los de la anterior legislación, procurando la igualdad, estabilidad e integración de los extranjeros. Se recoge una larga enumeración de derechos que se les reconocen, produciéndose muchas equiparaciones con los ciudadanos españoles, incluso los que se encuentran en situación irregular, si bien muchos casos eran derechos ya reconocidos por los tribunales u otras leyes.

En cuanto a la entrada y permanencia en España, se producen pocos cambios, aunque todos ellos tratan de mejorar la seguridad y estabilidad de los afectados. El régimen sancionador mejora sustancialmente, aunque persiste la falta de control judicial efectivo y se echan en falta cambios de más alcance.

Es una verdadera lástima que en la tramitación de la Ley se haya perdido el consenso sobre una cuestión, la inmigración, que por responsabilidad debería quedar ajena a las luchas electoralistas, so pena de alentar sentimientos xenófobos. La inmigración en nuestro país es aún muy reducida (menos de 2% de la población, frente al 6% de media europea y el 10-12% que alcanzan algunos países, como Austria), y la nueva Ley continúa controlando los flujos y permite que se intenten adecuar a las necesidades y posibilidades de acogida. Es falso, además de temerario, que se diga desde el Gobierno de la nación que con la nueva Ley habrá una "invasión", que es "una Ley de progres" o una "Ley coladero".

Se trata sin duda alguna de una Ley necesaria, que marca los mínimos exigibles en un estado de derecho. Habrá que esperar al desarrollo reglamentario y, especialmente, a la adaptación que de la Ley haga la práctica administrativa, para que se produzca un cambio sustancial en la situación actual y la igualdad e integración de los ciudadanos extranjeros en la sociedad española sean un hecho y no, como hasta ahora, una mera declaración de principios vacía de contenido.

 

Ignacio Cardona Alonso - http://www.lafactoriaweb.com

Publicado Originalmente en la revista cuatrimestral la factoría*