HACIA LA IGUALDAD DE DERECHOS

Autor: Eliseo Aja

OTROS CONCEPTOS DE ECONOMÍA 

05-2005

Todos han oído hablar de la Ley de Extranjería, y también todos saben que su reglamento de desarrollo fue modificado el año pasado, introduciendo algunas mejoras. Pero no siempre se tiene presente que la Constitución es la norma suprema y que ella proporciona los criterios generales sobre los derechos de los inmigrantes (de todas las personas en nuestro país), porque ninguna ley puede ser contraria a la Constitución.

Más en concreto, hay que recordar que las Sentencias del Tribunal Constitucional, interpretando los derechos y libertades de las personas, se imponen a todos los poderes públicos, incluido el legislador. Como dijo, de forma un poco descarada, un Magistrado del Tribunal Supremo americano: todos estamos sometidos a la Constitución, pero la Constitución es lo que el Tribunal Constitucional dice que es.

La evolución de la doctrina constitucional

La base del tratamiento de los derechos y deberes de los inmigrantes se encuentra en los dos primeros números del artículo 13 de la Constitución, que dicen:

* Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título (de los derechos y deberes fundamentales) en los términos que establezcan los Tratados y la ley.

* Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23 (sufragio y acceso a cargos públicos), salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.

La interpretación de estas normas por el Tribunal Constitucional (TC en adelante) ha experimentado una evolución importante, que es esencial conocer. Las primeras Sentencias del Tribunal Constitucional (STC) restringían bastante los derechos y sobre todo los subordinaban casi totalmente a lo que dijeran las leyes y los Tratados internacionales.

 Las últimas Sentencias, a partir de la STC 94/1993 afirman que los extranjeros son titulares de todos los DF, salvo el 23, aunque los Tratados y la ley puedan introducir algunas limitaciones. En medio estuvo la STC 115/87, sobre la Ley de Extranjería, que marcó la separación.

Primera fase: la STC 107/1984

Esta primera Sentencia, recaída sobre en un recurso de amparo planteado por un extranjero, formuló toda una teoría general sobre los derechos de los extranjeros en España. Proponía que, a partir del art. 13 CE, se distinguieran en la Constitución tres tipos de derechos:

* Los comunes a toda persona, que deben respetarse en cualquier caso, por exigencia del principio de dignidad de la persona reconocido en el art.10.1 CE. Estos son el derecho a la vida y a la integridad, la libertad ideológica, derecho a la tutela judicial, etc.

* El derecho de sufragio, reservado a los ciudadanos españoles, salvo que los Tratados o la ley los concedan a extranjeros en las elecciones locales, con la condición de reciprocidad.

* Todos los demás derechos y libertades, que dependerán de lo que establezcan los Tratados y la ley. Entre éstos se destacaban todos aquellos derechos cuyo enunciado atribuye la titularidad a "los españoles" o "los ciudadanos", entendiendo que ello excluía de entrada a los extranjeros.

En consecuencia, decía la Sentencia, los derechos y libertades de los extranjeros son mayoritariamente de configuración legal, es decir, sólo existen en la medida que las leyes y los Tratados los reconozcan, en oposición a los derechos de los ciudadanos que vienen garantizados por la propia Constitución.

Esta doctrina inicial del Tribunal Constitucional fue seguida por las Sentencias y los Autos de los años siguientes. Por ejemplo, la STC 99/1985 reconoce que la tutela judicial del art. 24 CE corresponde a los extranjeros porque es un derecho de todas las personas.

 A esta conclusión se llega por la propia terminología del art. 24 CE ("todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva...") y por el contenido de diferentes Tratados Internacionales suscritos por España. Pero en ningún caso, añade la Sentencia, corresponden a los extranjeros los derechos reconocidos en los arts. 19 (libertad de circulación), 23 (derecho de sufragio) y 29 CE (derecho de petición), que textualmente se reservan a los españoles.

La LO 5/1985 de Extranjería se fundamentó en la misma teoría, que por entonces era mayoritaria en la doctrina. El art. 4 LOE repite que los extranjeros tienen los derechos del Título I CE, en los términos establecidos por esta ley y las demás que desarrollen la Constitución.

 En los artículos siguientes no se mencionan los derechos que corresponden a todas las personas, exigidos por la dignidad humana, manteniendo el mismo grado de ambigüedad que las Sentencias constitucionales (que sólo citan de forma ejemplificadora el derecho a la vida y a la integridad, el derecho a la tutela judicial, etc.) y se regulan sólo aquellos que presentan limitaciones respecto a los derechos de los españoles: la libertad de circulación por el territorio español, el derecho de reunión, el derecho de asociación, el derecho de educación y el derecho de sindicación.

Segunda fase: la STC 115/1987

Esta Sentencia recaída justamente sobre la Ley Orgánica de Extranjería cambia drásticamente la doctrina anterior, porque anula las limitaciones de los derechos fundamentales que acabamos de citar, pese a que se encontraban contenidas en la Ley Orgánica, que era la exigencia continua de la jurisprudencia anterior. Resumiendo, esta Sentencia:

* Anula las limitaciones a los derechos de reunión (en cuanto exigía autorización previa de la autoridad) y de asociación (en cuanto podía ser suspendida por el Gobierno).

* Anula también la prohibición legal de que los Jueces suspendieran las resoluciones administrativas recaídas en materia de extranjería, restaurando la regla general sobre la suspensión administrativa de los actos: su valoración corresponde siempre a los Jueces.

* Reinterpreta la regulación legal del internamiento preventivo de los extranjeros previo a su expulsión. La Sentencia acepta el internamiento, con una duración máxima de 40 días, pero añade que la decisión sobre esta privación de libertad corresponde siempre al Juez (nunca a la policía), que decidirá atendiendo a circunstancias concretas de cada caso y previa audiencia del extranjero.

}El Juez debe adoptar la decisión de internamiento mediante resolución motivada y respetando los derechos que corresponden a toda persona privada de libertad. El internamiento debe realizarse además en locales especiales, que no sean cárceles ni comisarías, porque el extranjero no ha cometido ningún delito y la decisión de internarle sólo va dirigida a asegurar su expulsión del país.

Todas las Sentencias constitucionales posteriores consolidan esta doctrina, y la mayoría anulan resoluciones judiciales que no respetaban las condiciones impuestas por el Tribunal Constitucional para el internamiento de extranjeros: no motivar el internamiento (144/1990), no admiten el Habeas Corpus, etc.

Tercera fase: la STC 94/1993

Esta Sentencia examina una expulsión claramente arbitraria, porque la trabajadora extranjera tenía los permisos recién expirados y ya había solicitado su renovación, que efectivamente se le concedió días después. Sin embargo la policía ignoró estas alegaciones y decidió la expulsión. El TC considera, razonando con detalle, que esa expulsión ilegal vulneraba el derecho del art. 19 CE: si tenía derecho a permanecer en España y, en cambio, había sido expulsada parece claro que se ha violado su derecho a la libertad de circulación reconocida en el art. 19 CE.

Pero la enorme trascendencia de esta Sentencia consiste en que obliga a cambiar la doctrina constitucional sobre la libertad de circulación, que hasta entonces se había considerado que no correspondía a los extranjeros.

Esta Sentencia, y varias posteriores, establece que la libertad de circulación y la libertad de entrar y salir de España también es un derecho constitucional de los extranjeros.

Esta doctrina cambia radicalmente la anterior, porque abandona la interpretación literal de la Constitución (el art. 19 se refiere sólo a "los españoles") y por tanto abre la puerta a la titularidad de otros derechos que terminológicamente ser reservan a los españoles y además permite aplicar el procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo a todas las decisiones conectadas con la expulsión de un extranjero.

Contra lo que se había dicho hasta entonces, las principales concreciones de los derechos de los extranjeros, relacionados con la entrada y expulsión del territorio, están protegidas por las máximas garantías constitucionales, incluido el amparo ante el Tribunal Constitucional.

La razón de un cambio tan importante estriba en que el caso concreto no consistía en la vulneración de algún derecho diferenciado, que pudiera remediarse en sí mismo, sino en la vulneración general del régimen de extranjería: el derecho a permanecer en España cuando se cumplen las condiciones exigidas por la legislación.

 Esta protección exige la atribución a todas las personas del derecho reconocido en el artículo 19 CE, la libertad de circulación y el derecho a entrar y salir del país libremente, siempre que se realice legalmente. Varias Sentencias posteriores han consolidado y profundizado esta orientación constitucional.

La STC 116/1993 anula la expulsión de una trabajadora extranjera (despedida con evidente mala fe por el empresario), porque se aplicó un Decreto de 1974 que era contrario al principio de legalidad reconocido en el art. 25 CE. Como cuestión previa, repite que los derechos fundamentales del art. 19 CE corresponden también a los extranjeros. Es un nuevo caso cuya solución requería reconocer la titularidad de la libertad de circulación. Si no, tampoco se hubiera podido remediar la expulsión de la trabajadora extranjera porque era consecuencia directa del despido laboral.

Conclusiones prácticas

En la STC 242/1994 el Tribunal Constitución ampara la expulsión de un extranjero que se ha realizado sin que el Juez le concediera audiencia ni derecho a la defensa. Ante estas vulneraciones elementales, la Sentencia viene a concluir que prácticamente todos los derechos fundamentales de la Constitución, salvo el 23, corresponden también a los extranjeros, y entre ellos, expresamente la libertad de circulación del art.19 CE.

La evolución de esta doctrina constitucional merecería largas consideraciones, tanto técnico-jurídicas como políticas, pero me limitaré a señalar las conclusiones prácticas más importantes: En primer lugar, la extensión del ámbito de los derechos fundamentales de los extranjeros, porque de la clasificación tripartida inicial se ha pasado a sostener que son titulares de todos los derechos constitucionales, salvo el 23 CE (sufragio y acceso a la función pública), incluidos los que literalmente se reservan a los españoles, como el 19 CE.

En segundo lugar, el reconocimiento de que una expulsión ilegal vulnera el art. 19 CE tienen una trascendencia extraordinaria porque al ser un derecho fundamental, permite utilizar el procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo para oponerse a la expulsión ilegal.

La aplicación de los derechos fundamentales a la inmigración

Los derechos fundamentales de la Constitución pueden ser ejercidos por las personas inmigrantes en dos grandes tipos de situaciones.

Cuando la persona se encuentra en condiciones de regularidad, especialmente tras varios años de residencia, el ejercicio de los derechos y libertades se realizará como en el caso de cualquier otro ciudadano, español o comunitario, para proteger un derecho que le corresponde y que por cualquier circunstancia los poderes públicos pretenden conculcar.

Pero los derechos fundamentales resultan realmente decisivos para los inmigrantes en una situación distinta, cuando les protegen en su mismo estatus de inmigrantes, es decir cuando se encuentra en peligro su libertad o su permanencia en el país porque la Administración considera que no tienen el derecho que alegan para permanecer en España o les niega el ejercicio de cualquier derecho, justamente por ser inmigrantes.

 En este segundo tipo de situaciones, a menudo dramáticas, los derechos fundamentales adquieren toda su importancia. Generalmente estas situaciones aparecen en relación con las condiciones principales de la inmigración: la entrada en España y los permisos de trabajo y de residencia, así como las sanciones que puedan recaer por incumplimiento de la legislación.

No entraré en la regulación concreta del visado y de los demás requisitos de la entrada en el país, ni en las clases y duración del permiso de trabajo o de tipos de residencia, porque superan todas las posibilidades de estas páginas, y me limitaré a apuntar algunas situaciones cuya regulación o es poco conforme con la Constitución o incluye tales factores que provocan efectos contrarios a los derechos fundamentales.

El punto de partida es el siguiente: la normativa de la Ley Orgánica de Extranjería no sólo ha de aplicarse a partir de todas las correcciones introducidas por la STC 115/1987 y por las posteriores que he citado, sino que debe interpretarse en todos sus aspectos de acuerdo con los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y, como repite constantemente el Tribunal Constitucional, en el sentido de favorecer al máximo la realización del derecho fundamental.

En general, estos mismos derechos que ahora examinaremos, tal como son interpretados por el Tribunal Constitucional, proporcionan garantías considerables a los ciudadanos, pero las mismas normas ordinarias, las prácticas administrativas e incluso la jurisprudencia de los propios Jueces ordinarios no siempre se adecuan a la doctrina constitucional.

 Un ejemplo resultará ilustrativo. La STC 96/1995 reconoce que el Juez no realizó audiencia previa al internamiento porque no figura en la letra del art. 26.2 LOE.

 Es decir, el Tribunal Constitucional comprueba que un juez ordinario ha vulnerado su interpretación del art. 17 CE porque ha resuelto el internamiento del inmigrante -para su expulsión posterior- sin las mínimas garantías, y por tanto, el Tribunal anula la decisión del Juez y concede el amparo, pero el propio Tribunal Constitucional explica la actuación del Juez atendiendo a que esos requisitos indispensables para el internamiento no figuran en la Ley de Extranjería ni en el Reglamento sino sólo en la interpretación de la STC 115/1987.

Cambiar las normas ordinarias

Me parece que ante semejante situación, lo primero sería comenzar por cambiar las normas ordinarias que están permitiendo la vulneración del derecho.

Las Sentencias constitucionales, y la interpretación que contienen, por ejemplo, sobre las garantías del internamiento, son obligatorias para todos los Jueces, en virtud del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: "los jueces y tribunales...interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los principios y preceptos constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".

Pero bastantes Jueces desconocen la abundante Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre derechos fundamentales. La STC 144/1990 vuelve a repetir con claridad las garantías del internamiento (decisión y control judicial, excepcionalidad de la medida, resolución motivada individualmente; subsistencia de todas las garantías de la defensa, de los recursos y específicamente del Habeas Corpus), y sin embargo todos los años se produce algún recurso de amparo por vulneración de estos derechos.

 En 1996 fueron nada menos que tres, lo que significa que, dadas las circunstancias de todo tipo que dadas las circunstancias de todo tipo que concurren en estos casos, y la dificultad llegar hasta el Tribunal Constitucional, en la práctica se producen frecuentes violaciones del derecho a la libertad de los inmigrantes.

Existen otras razones de teoría constitucional, que ahora dejo de lado, para insistir en la conveniencia de trasladar a la ley las doctrinas del Tribunal Constitucional que, como la referente a las garantías del internamiento, incide directamente en los derechos fundamentales (en varios países próximos no se admite que las Sentencias interpretativas puedan recaer sobre normas sancionadoras), pero el reconocimiento del propio Tribunal Constitucional sobre la ignorancia de su doctrina por encontrarse en una Sentencia interpretativa me parece decisivo.

El internamiento en centros especiales

El internamiento en centros especiales, previo a la expulsión, plantea otros muchos problemas, como las condiciones de los Centros -denunciadas cada año en el Informe del Defensor del Pueblo- hasta el punto de que las prisiones presentan mayores garantías que los centros, cuando el objetivo de la Sentencia Constitucional era justamente evitar que se enviara a prisión a los extranjeros que se pretende expulsar, pero que no han cometido ningún delito.

El Reglamento de 1996 contiene varios preceptos regulando las condiciones mínimas de los Centros, pero para ello remite a un nuevo reglamento específico que debería haberse aprobado en febrero de 1997, sin que hasta el momento haya aparecido.
De todas formas, la solución del Tribunal Constitucional en la STC 
115/1987 para salvar la Ley de Extranjería en este punto contiene una contradicción de fondo difícil de superar.

El Juez que debe decidir sobre el internamiento (el Juez ordinario que esté de guardia) no puede pronunciarse sobre las causas de la detención para la expulsión (que corresponde a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo y serán decididas uno, dos o tres años más tarde) sino que debe limitarse a estimar, guiándose por las circunstancias de cada individuo, si hay probabilidad de que el extranjero detenido huya, y evite así la expulsión, o no existe tal peligro; en el primer caso, aceptará el internamiento que le solicita la policía, en el segundo, no.

La decisión es realmente difícil y se dice que algunos Jueces se inclinan en general por el internamiento y otros se pronuncian habitualmente por la libertad.

 Se ha llegado incluso a decir que algunos policías esperan al turno de guardia de determinados Jueces para solicitar los internamientos, pero esto no debe ser verdad porque el retraso voluntario en el traslado al Juez constituiría en sí mismo una violación de la duración máxima de la detención.

La solución de la Jurisprudencia constitucional es mala, pese a su buena intención, y debería ser modificada por alguna forma inmediata de control judicial que pudiera pronunciarse, siquiera provisionalmente, sobre el fondo.

El derecho a los recursos judiciales

El derecho a los recursos judiciales es otro de los grandes temas mal resueltos en la legislación de extranjería. El derecho a la tutela judicial del art. 24 CE ha sido, sin ninguna duda, el derecho fundamental más desarrollado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al haber tenido que resolver -y lo ha hecho con amplitud de miras- miles de recursos de amparo que alegaban este derecho. Tal ha sido la tarea del Tribunal que existe cierto consenso en considerar que su jurisprudencia ha variado decisivamente el Derecho Procesal, ha quebrado la rutina que antes presidía los Juzgados y ha introducido en el mundo judicial métodos democráticos antes inexistentes.

Sin embargo, el derecho de toda persona a presentar un recurso judicial contra una orden administrativa no existe realmente en el ámbito de la inmigración cuando se trata de recurrir contra una orden de expulsión. La situación es la siguiente: si la policía decide la expulsión de un extranjero, en aplicación de unas causas de la Ley de Extranjería que son además demasiado discrecionales, y el Subdelegado del Gobierno (antes el Gobernador Civil), firma la orden de expulsión, las posibilidades prácticas de interponer un recurso contra aquella orden son mínimos.

La Constitución siempre garantiza que una orden administrativa podrá ser recurrida por el interesado y la decisión última corresponderá a un Tribunal imparcial. Así lo exige el art. 106 de la Constitución al establecer que : "Los Tribunales controlan ...la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican".

Sin embargo, en materia de extranjería la posibilidad de recurrir ante los Tribunales contra una sanción de expulsión fijada por la Administración es casi imposible porque la policía ejecuta la expulsión en 7, 15 o 25 días (tiene un máximo de cuarenta para realizarlo) y la Sentencia de un Tribunal sobre el recurso presentado contra una expulsión se verá normalmente en uno, dos o tres años. Cuando recaiga la Sentencia, el trabajador marroquí, argelino, dominicano o filipino llevará tres años en su país, o en otro nuevo intento de emigración, y lo único seguro es que no estará esperando la sentencia del Tribunal español. Lo más natural es que ante semejante perspectiva el recurso no se llegue a presentar.

¿Cómo se compagina el derecho a la tutela judicial si la expulsión es inmediata y el recurso contra ella tarda dos o tres años en resolverse? La respuesta legal se encuentra en el artículo 35 LOE que establece la presentación de los recursos judiciales contra las expulsiones en los Consulados y Embajadas de España en el extranjero. Es decir, el marroquí, filipino, etc. que se considere injustamente expulsado de España (puede ser un simple error, y ya he citado varios Sentencias constitucionales que lo demuestran), tiene la posibilidad de interponer y seguir su recurso a través de la Embajada española en su país, y así, al cabo de dos o tres años sabrá si la Justicia le da la razón y puede regresar a España.

El derecho a la tutela judicial que se reconoce en el art. 24.1 CE a todas las personas (nadie duda que este derecho corresponde también a los extranjeros) ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para conseguir que la Justicia sea efectiva y no meramente formal, pero este esfuerzo no ha podido llegar hasta los inmigrantes.

En realidad existe una vía para impedir que la expulsión administrativa se materialice antes de que decida un Tribunal de Justicia y es la posibilidad de que éste, a la vista de la interposición de un recurso, suspenda la orden de expulsión. Pero esto exige la presentación inmediata del recurso y también una decisión rapidísima del Tribunal que recibe el recurso, porque si no la expulsión se llevará a cabo antes de que el Tribunal pueda siquiera decidir sobre la suspensión de la expulsión.

Recordemos incluso que la Ley de Extranjería contenía una norma que prohibía a los Jueces la suspensión de las decisiones administrativas en materia de extranjería y la STC 115/1987 la declaró inconstitucional, ratificando que en el ordenamiento español los Jueces pueden suspender cualquier norma de la Administración si provoca perjuicios de difícil o imposible reparación, y con mucha más fuerza en materia de derechos fundamentales, en que la norma general es la suspensión del acto administrativo, a menos que sea la Administración la que pruebe los perjuicios que tal suspensión puede significar para el interés general.

Confiar la tutela judicial afectiva a las condiciones excepcionales de rapidez en la decisión de los Tribunales, y hacerla pasar sistemáticamente por la suspensión de las decisiones administrativas nos demuestra que la ley no garantiza normalmente ese derecho.

Quizás alguien piense que este supuesto de la expulsión resulta un tema menor porque son pocos, comparativamente, el número de los inmigrantes expulsados, y porque si lo son algo habrán hecho. Ante la última sospecha (el "algo habrán hecho"), les sugiero que relean los hechos de las Sentencia de amparo que he citado.

Es espectacular la proporción de errores administrativos, decisiones injustas de los Jueces ordinarios e incluso atropellos, públicos y privados, cometidos contra los inmigrantes que reconoce el Tribunal Constitucional.

 No he elaborado la estadística, pero a grandes rasgos la proporción debe ser ésta: mientras el 90% de los recursos de amparo presentados ante el Tribunal Constitucional (siempre en materia de derechos fundamentales), es rechazado por infundado, el 90% de los recursos de amparo por violación de derechos fundamentales de los inmigrantes, es aceptado.

A todas las dificultades materiales que tiene un inmigrante para interponer un recurso judicial contencioso-administrativo contra cualquier decisión que le perjudique, no sólo contra la expulsión, se ha añadido una nueva: la justicia gratuita sólo cubre los procesos penales pero no los contencioso-administrativos; dicho en otros términos, el inmigrante que quiera recurrir cualquier acto administrativo ante los Tribunales deberá pagarse un abogado, que le costará como mínimo unas 250.000 pesetas.

Esto es lo que dispone la nueva Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. Esta norma ha sido recurrida ante el Tribunal Constitucional, pero da la impresión de que se pretende acabar con los recursos de los inmigrantes sobre la base de impedirlos acceder a la Justicia.

Las expulsiones de extranjeros, aunque no fueran muchas, tiene otro efectos perverso, de carácter psicológico sobre los colectivos de inmigrantes, porque les recuerda la amenaza permanente de que les pueda suceder a ellos. También por esta razón, el derecho a la tutela judicial efectiva resulta esencial.

La excesiva discrecionalidad de la Administración

La excesiva discrecionalidad de la Administración, que a veces desemboca en la arbitrariedad, es, probablemente, el principal problema jurídico de la inmigración, aunque no sea fácil de concretar porque recorre multitud de normas y muchas veces depende de las prácticas de los funcionarios o incluso del ambiente social. Citaré sólo algunos supuestos paradigmáticos.

* Las causas de expulsión de los inmigrantes (art. 26 LOE) contienen conceptos tan elásticos y ambiguos que permiten soluciones opuestas ante los mismos casos. La mayoría de los estudiosos han criticado su ambigüedad, y aunque tampoco sea este el momento para detenernos en su análisis, se podría aplicar la misma doctrina que el Tribunal
Constitucional utilizó en su Sentencia 116/1993, como vulneradoras del principio de legalidad penal (sancionadora), al carecer de criterios claros para la actuación de la Administración y de los Jueces.

* El control policial de extranjeros en las fronteras (especialmente en los aeropuertos) presenta también una excesiva discrecionalidad. La situación más grave se produce cuando se prohibe la entrada a un extranjero, por incumplimiento de los requisitos legales, y se le retiene hasta que se logra reembarcarle hacia su país de origen.

Durante los últimos años se han realizado denuncias repetidas sobre la retención de extranjeros, durante días y semanas, en salas del aeropuerto, sin condiciones, y sin posibilidad de contactar con familiares o con un abogado. Para justificarlo, se ha llegado a decir que se trata de salas internacionales del aeropuerto y que por tanto no es aplicable la legislación española. Es evidente que tal argumento no se sostiene: el avión y sus pasajeros está territorio de jurisdicción española mucho antes incluso de haber tomado tierra.

Yo no pretendo que la solución a este tipo de problemas sea fácil. Pero tampoco se puede admitir que la prohibición constitucional de que nadie sea detenido más de 72 horas tenga excepciones porque se produzca en los aeropuertos. El art. 41 del nuevo Reglamento de la Ley de Extranjería establece que los funcionarios informarán a las personas rechazadas en frontera de los recursos que pueden presentar, pero nada dice de los límites de tiempo que puede durar la situación ni de los derechos más elementales. Además, la regulación debiera encontrarse en una ley orgánica, y no en un reglamento, porque se trata de limitaciones a la libertad de las personas (art. 17 CE).

* La "devolución" de un inmigrante es la expulsión inmediata, sin ningún tipo de expediente, cuando haya entrado ilegalmente en España (art. 36.2 LOE). Aunque esta solución expeditiva quiebre el alma, su lógica se puede entender en los casos de las pateras que atraviesan el estrecho de Gibraltar.

Los inmigrantes son detenidos en el momento de llegar a la playa y automáticamente se les reexpide al país de origen. Pero el problema aparece porque la ley permite su aplicación a otros supuestos, cuando el inmigrante ha sido detenido a centenares de kilómetros de cualquier frontera, aunque alegue que lleva varios años en España trabajando de forma precaria. Puede ser mentira o no, pero como no se forma ningún tipo de expediente, nunca se podrá saber.

 Las decisiones "de plano" de la Administración deben quedar circunscritas exclusivamente a los supuestos excepcionales en que están previstas, sin ningún tipo de ampliación reglamentaria o interpretativa.

* La identificación/detención de los inmigrantes que puede realizar la policía para comprobar que no se encuentran en situación irregular (art. 20 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana) es un supuesto típico que depende de la actuación de los funcionarios policiales.

 La expresión de la norma es tan ambigua ("cuando sea necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad...") que un policía xenófobo (como los hay en todas las profesiones) o actuando en un ambiente hostil a los extranjeros puede hacer la vida imposible a un inmigrante, en situación perfectamente legal, por la cantidad de veces que le solicitan la documentación, o que le llevan a la Comisaría para comprobarla.

* Los retrasos excesivos en la concesión de los permisos parecen que son la norma y no la excepción. De nuevo se trata de prácticas administrativas y de rutinas funcionariales, pero sus inconvenientes son tan grandes que se hace preciso aprobar normas que agilicen los procedimientos o sancionen a los funcionarios inútiles, porque esos retrasos implican muchas veces la frustración de derechos fundamentales.

El supuesto más conocido es el permiso de trabajo. Si tras las dificultades para encontrar un trabajo, el permiso se retrasa varias semanas o meses (y la normativa prohibe iniciar el trabajo sin el permiso correspondiente), lo más probable es que el empresario busque otro trabajador con menos problemas. Pero en el caso del inmigrante, esta en juego su propia permanencia en el país.

Se dice, yo personalmente no lo sé, que los visados para la reagrupación familiar se retrasan muchos meses, e incluso se explica por la falta de sintonía del Ministerio de Asuntos Exteriores con la política de inmigración.

 La reagrupación familiar ha sido considerada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como un derecho fundamental, y es bien sabido que nuestros Jueces y Tribunales deben interpretar los derechos constitucionales de acuerdo con los Tratados internacionales, (por mandato del art. 10.2 CE).

 En estos supuestos, por tanto, el retraso en la concesión de visados o permisos suponen la frustración de un derecho fundamental, ante lo cual el ordenamiento debe reaccionar, sin tolerar que malas prácticas administrativas puedan suponer la vulneración de un derecho.

Todos estos supuestos, tan distintos entre sí, tienen un común denominador: La normativa sobre extranjería/inmigración proporciona a los funcionarios tanta libertad de criterios que favorece la arbitrariedad, y con ella la violación de derechos fundamentales, aunque la arbitrariedad está expresamente prohibida por la Constitución (art. 9.3 y 106 CE) y los derechos son el fundamento mismo de nuestra Constitución.

¿Qué esta sucediendo para que llegar a este punto? Algo muy sencillo, que los criterios de la democracia son unos para los ciudadanos y otros, muy distintos, para los inmigrantes.

La prohibición del derecho de sufragio

Como hemos visto, la interpretación constitucional conduce a la conclusión de que el inmigrante, en situación regular, tiene globalmente los mismos derechos que los demás miembros de la sociedad (aunque pueda existir alguna modulación introducida por los Tratados o la ley), menos el derecho de sufragio y de acceso a función pública. En la práctica, sin embargo, acabamos de ver que diferentes normas ordinarias y ciertas prácticas administrativas limitan esos derechos.

Ahora nos encontramos en un campo distinto, donde la propia Constitución niega el derecho del extranjero (no ciudadano comunitario), a algunos derechos políticos, y sobre todo al derecho de sufragio activo y pasivo.

El art. 13.2 CE tiene dos normas muy claras: la primera reserva a los españoles los derechos del art. 23 CE y la segunda, de la anterior reserva, el derecho de sufragio activo y pasivo, cuando lo establezcan los Tratados o la ley atendiendo a criterios de reciprocidad.

A su vez, el art. 23 CE contiene dos números. El primero reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, elegidos periódicamente por sufragio universal. El segundo reconoce el derecho de acceder a funciones y cargos públicos.

Desde el punto de vista de un inmigrante, la primera conclusión clara es que carece del derecho de sufragio activo y pasivo y del derecho a acceder a funciones y cargos públicos. Pero no carece de otros derechos políticos ni del derecho a participar en los asuntos públicos por otras vías distintas al sufragio.

No carece de los demás derechos políticos, porque la Sentencia sobre la Ley de Extranjería (115/1997), tantas veces citada, declaró nulos los apartados de limitaban los derechos de reunión y de asociación. Por tanto, los demás derechos políticos corresponden a los inmigrantes en igual medida que a los españoles.

Tampoco se limita la participación política de los inmigrantes (aparte del voto), y es obvio que podrán participar en asociaciones de todo tipo (padres de escuelas, centros de barrio, etc.), así como en cualquier movimiento político-ideológico. Junto a la persecución de objetivos políticos generales, podrán intervenir lógicamente en otros que busquen específicamente la satisfacción de otros propios, en defensa del colectivo o de la cultura específicas, como resulta del impulso del pluralismo que recoge el art. 9.2 CE.

 Incluso cabe la utilización de vías, quizás poco exploradas, destinadas expresamente a proteger el pluralismo cultural y social, como el "derecho de acceso", como grupo social significativo, a los medios de comunicación de titularidad pública (20.3 CE).

Seguramente otro derecho poco explorado es el derecho de petición. Para los ciudadanos es hoy un derecho secundario, aunque fue importante en los inicios del Estado liberal, porque disponen de otros más eficaces. Pero la posición políticamente más débil de los inmigrantes, por la ausencia del derecho de voto, puede reverdecer la potencialidad del derecho de petición si se le dota de ciertas condiciones.

En la actualidad, sólo se encuentra regulado en relación a los Parlamentos, mientras que su potencialidad arrancaría de poderse dirigir directamente a las diversas Administraciones Públicas que deciden sobre los problemas de la inmigración, y de anudar ciertos efectos jurídicos a la necesaria respuesta de la Administración. Aunque el art. 29.1 CE parece reservado a los nacionales por su inicio "los españoles..." una interpretación sistemática, como la realizada por el Tribunal Constitucional en el art. 19 CE abriría fácilmente su ejercicio a todos.

Hacia una reforma constitucional

De todos modos, no puede dejar de criticarse, y con dureza, aunque tampoco voy a detenerme en este punto, el enfoque tan restrictivo de la Constitución respecto al voto de los inmigrantes. Lo cierto es que en 1977-78, cuando se elaboró la Constitución, nadie previó la presencia en el país de una minoría apreciable de trabajadores extranjeros y por tanto, el cambio de circunstancias debe conducir a una reforma constitucional.

Aunque en España exista tanta prudencia frente a las reformas constitucionales, resulta indefendible la prohibición de sufragio del art.13.2 CE, por dos razones esenciales, que se mueven en planos distintos.

 En primer lugar, muy pragmáticamente, porque los partidos políticos, que son el motor de todas las decisiones institucionales, prescinden de los colectivos de inmigrantes porque no les proporcionan votos. En estas circunstancias, el ejercicio de las demás libertades políticas resulta muy disminuido.

En segundo lugar, porque teóricamente carece de justificación una democracia que impide el voto de personas que viven desde hace años en el país, trabajando, formando familias y pagando sus impuestos.
La explicación tradicional, que liga el derecho de voto a la nacionalidad y a la soberanía, no se aguanta, para ningún tipo de elecciones.

 Pero al menos, habría que plantearse el derecho de sufragio de los inmigrantes, con varios años de residencia, en las elecciones locales, como ya existe en Irlanda (1973), Suecia (1975), Dinamarca(1981), Noruega (1983) y Países Bajos (1983).

 La forma de abordar la participación política mientras no exista el derecho de voto (Consejos Consultivos y similares) y la propia demostración pausada del derecho de sufragio en las distintas elecciones requeriría también un espacio superior al presente.

Los deberes de los inmigrantes

¿Existen deberes específicos de los inmigrantes? A veces se plantea esta cuestión, incluso con buena voluntad, para subrayar que la integración conlleva derechos y deberes. Es cierto que los inmigrantes tienen también deberes, pero no son específicos, sino generales. Los recogidos en el capitulo 2 del Título I CE, tal como son desarrollados por las leyes.

Naturalmente, también son deberes específicos los que exige la legislación de extranjería sobre los permisos de trabajo y residencia, etc.

Es decir, el cumplimiento de las leyes.

Cuando se habla de deberes de los inmigrantes a menudo se piensa en la conveniencia de que abandonen sus tradiciones y su cultura y se asimilen a la forma de vida occidental. Dicho así, es una barbaridad, porque la democracia constitucional protege el pluralismo ideológico y cultural. Si por el contrario, se quiere decir que no pueden seguir realizando en España ciertas prácticas de algunos de sus países que son contrarias a las leyes, la respuesta esta en la propia cuestión: no pueden seguir esas prácticas porque son contraria a las leyes vigentes.

No se trata, por tanto, de incluir en la legislación la prohibición de prácticas o tradiciones que nos resultan extrañas, porque no son deberes en sentido jurídico, que puedan imponerse y porque resulta ofensivo y contrario al pluralismo definirlas como abandono de costumbres incompatibles con la cultura occidental, o cosas semejantes.

En la mayoría de los casos, las prácticas sociales que nos puedan preocupar ya están prohibidas en el ordenamiento español como límites a los derechos respectivos. Un ejemplo, brutal, permitirá verlo con claridad.

La ablación de clítoris no precisa una prohibición específica, ya está prohibida por el Código Penal, en tanto que delito contra la integridad física, como límite del art. 15 CE (derecho a la vida y a la integridad física, prohibición de tratos inhumanos o degradantes).

Otra cosa distinta es que la imposición radical de la norma española provoque mayores problemas que cierta dosis de tolerancia con costumbres que no son abiertamente contrarias a nuestras normas. Pero justamente en tales casos, más que normas será necesario que la Administración posea sensibilidad para tratar cada caso particular.

Conclusión

Como han podido ver, más que una exposición sistemática de los derechos y deberes de los inmigrantes he realizado algunas sugerencias sobre modificaciones normativas y administrativas, siguiendo dos ejes.

El primero es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que afirma la esencial igualdad de derechos (salvo el sufragio y la función pública) entre los españoles y los inmigrantes.

El segundo es que buena parte de las normas y de los procedimientos y prácticas administrativas se aplican de forma distinta a los inmigrantes que a los españoles. Sin que exista justificación constitucional para ello.

Si se comparte esta preocupación por la distancia entre los dos ejes, la tarea que todos deberíamos emprender sería la localización sistemática de los puntos negros del ordenamiento y de la Administración que impiden una correcta aplicación de la Constitución: excesiva discrecionalidad y falta de regulaciones precisas; retrasos en la solución de permisos y otras malas prácticas administrativas...

 Cada uno de estos problemas requiere soluciones diversas, actuando sobre la normativa, sobre las prácticas administrativas, incluso, sobre la cultura política de la población...

Como ven, pretendo ser fiel hasta el final al enfoque que les propuse al principio: la inmigración es un problema de España, que debe resolverse, jurídicamente, aplicando los principios y normas de la Constitución, que es la norma suprema.
 

Eliseo Aja  - http://www.lafactoriaweb.com 

Publicado Originalmente en la revista cuatrimestral la factoría