Aspecto legal y todo lo concerniente a las franquicias en Venezuela

Autor: Ing. Carlos Mora Vanegas

OTROS CONCEPTOS DE ECONOMÍA

04 / 2005  

RESUMEN

Un participante de nuestra cátedra de comercio Internacional señala que el interés que despierta el negocio de las franquicias en Venezuela ha generado importantes inversiones provenientes de empresas extranjeras. Debido a este éxito, muchos negocios locales han decidido transformar sus esquemas y han creado novedosos patrones con sabor local, bajo la convicción de que esta modalidad permite, en muchos casos, una mayor rentabilidad y expansión de la marca.

No obstante, consideramos muy importante adentrarnos en las debilidades y fortalezas que originan las franquicias en el país, lo cuál es el objetivo de este escrito.

ANÁLISIS DE LAS DEBILIDADES Y FORTALEZAS

Al analizar este tema dentro de la cátedra de Comercio Internacional del Área de Postgrado de Faces, de la Universidad de Carabobo en Valencia, Venezuela, sus participantes han expuestos sus puntos de vista de acuerdo a sus investigaciones y al respecto Froy Belandria nos comenta, que durante los últimos años ha existido un boom de franquicias en Venezuela debido a las ventajas que les proporciona este tipo de negocio a las personas que teniendo un capital buscan menos riesgo y un mayor apoyo a nivel de estructura organizacional y conocimiento (know how).

Con excepción de las franquicias trasnacionales de comida rápida, son pocas las franquicias venezolanas que han sido exitosas a largo plazo, me refiero a aquellas que han podido sobreponerse a los embates de las condiciones políticas y económicas de nuestro país. Por ejemplo, las franquicias de centros de telecomunicaciones como las de CANTV y TELCEL han tenido un auge considerable, no obstante, las franquicias de comida, han tenido sus tropiezos, con algunas excepciones.


La revista Dinero, en su edición 2001, referida a la guía oficial de franquicias indica: “que la decisión de integrarse en una cadena de franquicia puede parecer algo relativamente sencillo, sobre todo si tenemos en cuenta la cada vez más proliferación de redes nacionales, la implantación masiva de franquicias extranjeras, la enorme variedad de sectores de actividad que emplean ésta fórmula empresarial y el atractivo que conlleva el poder explotar un negocio bajo marcas, en muchos casos por todos conocidas. Sin embargo, todos estos aspectos, aunque importantes, no deben ser nunca contemplados como sinónimo de seguridad”.

Precisamente esta es una de las debilidades de nuestras franquicias en general, nacieron como la panacea de un negocio “seguro” pues así fueron mercadeadas, pero muchas de ellas no eran negocios de franquicias con una fórmula comercial consolidada.

Para hablar sobre las fortalezas y debilidades de las franquicias en el país, tendríamos casos diferentes, donde las fortalezas de unas franquicias son las debilidades de otras.

Una de las fortalezas, además del reconocimiento de la marca, es el modelo de operaciones logístico, que ofrece un soporte de ventas y disponibilidad oportuna de productos a costos competitivos.

Pero es aquí donde una fortaleza puede convertirse en debilidad, porque al principio un “negocio de franquicias que tenga un crecimiento agresivo y no cuente con un soporte logístico adecuado puede aparentar tener mucho éxito debido a la multiplicación de tiendas, pero eventualmente la bomba explota, se acaban los suministros a los soldados y pierden la guerra”. (Krygier, T. 2001).

Williams Moron, otto participante, sobre este análisis nos comenta, que de todas las franquicias existentes en Venezuela, cerca de 180 (aproximadamente 60%) son marcas extranjeras, mientras que el restante 40% son nacionales, la mayoría de las cuales eran negocios que decidieron expandirse bajo esta fórmula. (Luis Perdomo)

Este negocio se encuentra entre los más lucrativos de Venezuela y su crecimiento en los últimos años es tan prolífero que se compara con el sector de las telecomunicaciones; además, ya no se limita como en un principio a las comidas rápidas, sino que por el contrario expande su oferta a lavanderías, centros de belleza, tiendas de regalos y envío de correspondencia, entre otros.

Ahora bien, para escribir sobre el marco legal en Venezuela de las franquicias se sugiere tomar en cuenta lo aportado por Perdomo Luis, Franquicia en Venezuela, Caracas, Abril 2004, Marco Legal de las Franquicias en Venezuela

¿Cuál es la situación actual de la legislación para la actividad franquiciaria en Venezuela?

Al respecto se puede decir, que la creación de un marco Legal impulsaría o frenaría el crecimiento de este sector dependiendo del contenido de dichas regulaciones.

De ahí, que cuando se habla de marco legal para las Franquicias en Venezuela partimos de un problema lingüístico de la propia palabra "Franquicia", la cual ni siquiera existe como palabra castiza, es decir no aparece ni siquiera en el diccionario de la Real Academia Española.

En Venezuela hemos copiado el defecto Sajón de los Estados Unidos de confundir la Franquicia con la aquélla licencia que otorga una liga de un deporte para la operación de un equipo de una determinada disciplina deportiva, lo cual es en realidad una licencia para operar.

Realmente debemos entender el marco jurídico de la Franquicia partiendo de su definición, la Franquicia no es un contrato, la Franquicia es todo un sistema comercial alimentado por todos los aspectos que implican el hecho de hacer negocios, aspectos financieros, mercadológicos y comerciales, todo ello arropado bajo el marco de una regulación contractual.

Más no por ello las Franquicias dejan de ser un rubro completamente desregulado en Venezuela.

Para comenzar a definir el marco legal que rige esta actividad comercial en Venezuela, simplemente partamos de que si las Franquicias es una manera de hacer negocios mediante la cual si una empresa denominada Franquiciante sede el uso de su marca y transfiere los conocimientos técnicos para operar una tienda que vende servicios o bienes, toda aquélla regulación ordinaria existente ya en Venezuela le es aplicable, partiendo de la propia Constitución de la República al permitir la libertad a los venezolanos de dedicarse a la actividad económica que les parezca.

Como la franquicia es un sistema comercial y existe un contrato de Franquicia mediante el cual se regulan las partes, es un contrato de índole mercantil por lo cual el código de comercio aplica y la doctrina ha llamado los contratos de índole mercantil que no aparezcan nombrados ni definidos como "contratos Atípicos ó Innominados", es decir es un contrato que regula relaciones comerciales entre las partes pero no aparece definido y nombrado en el Código de Comercio, pero igualmente el Código de Comercio aplica al ser un contrato de índole Comercial.

El contrato de franquicia: Es un contrato con un matiz comercial en donde por particularidad tiene una sesión o una licencia de uso de marca inserto en el mismo, es decir, no es un simple contrato de licencia de uso de marca, es un contrato de índole comercial que tiene inserto una licencia de uso de marca, y por ello la ley de Propiedad Industrial aplica directamente, y no solo la ley de Propiedad Industrial sino toda la normativa que regula la propiedad industrial inclusive la Normativa Andina como la decisión 344 específicamente.

Recordemos que la Franquicia es aquella relación donde una empresa compra la franquicia de otra empresa, el que compra "franquiciado", el que vende "franquiciante".

Por ser dos empresas distintas, todos los trabajadores y empleados de la tienda a abrir van a ser empleados de la empresa que compra, es decir de la empresa franquiciada, por ello la normativa laboral aplica directamente al tratarse de un negocio que va a tener empleados, y obviamente al ser un negocio que va a entrar en operaciones esta sujeto a todo el impacto fiscal plasmado a través de la normativa tributaria Venezolana, particularmente el Impuesto sobre La Renta, el Impuesto al Valor Agregado y la Patente de Industria y Comercio, sin olvidar por supuesto el Impuesto a los activos empresariales, y en caso de que se trate de un sistema de Franquicia que implique alguna importación, los aranceles aduaneros.

Con respecto a la Ley de Procompetencia y al sistema de competencia hay un punto interesante que vale la pena analizar. Las Franquicias anteriormente eran no solamente inexistentes desde el punto de vista lingüístico y normativo, si no que a la vez eran literalmente ilegales.

Según la ley de Procompetencia existen unos artículos que el sistema de Franquicias violaba directamente, porque cuando se entiende una franquicia la empresa franquiciante obliga, y ella misma se obliga a practicas que violentaban los artículos de la Ley de Procompetencia, por ejemplo, la empresa franquiciante le obliga a la empresa franquiciada a vender un determinado tipo de productos (restricción a la competencia), a venderlos a unos precios sugeridos u obligados (cartelización de precios),a no competir en una geografía distinta al punto dado (restricción a la competencia) e incluso ella misma se obligaba a no participar directamente en el punto garantizado de la zona exclusiva dada (restricción a la competencia).

Lo que ocurre es que a nivel internacional, y en ello no escapaba Venezuela, eran más numerosa las ventajas que daba el sistema de Franquicias que las desventajas a nivel de competencia y es por ello que interpretativamente se le daba un permiso, pero solamente vía interpretativa.

Y a pesar de que hay muchísimos argumentos se explica el porque las franquicias ofrecen mas ventajas que las desventajas que representan y por ello se manifiestan en un beneficio al propio consumidor.

Si una persona dispone de un determinando capital, digamos unos $ 100.000, por ella misma "per se", es inaudito pensar que abriendo un negocio independiente pueda competir con monstruos como Wendy’s, Chipi’s, Burger King, Subway_ sin embargo bajo el sistema de franquicia esa cantidad es suficiente como para apegarse a un sistema, abrir una franquicia de cualquiera de ellas e inmediatamente ser competitivo con cualquiera de los monstruos.

Es por ello que se hablaba mucho de que no fuera solo a nivel de interpretación ya que, si hoy me interpretan de una manera, mañana puede ser de otra, y la informalidad generaba un riesgo, por lo cual se hablaba mucho de que Procompetencia sacara el Reglamento de Excepción para el sistema de las franquicias.

Procompetencia no saco un reglamento, curiosamente saco unos lineamientos publicados en la gaceta oficial número de fecha en donde ella hace una reflexión interna y oficial denominada "lineamientos" en materia de franquicias en donde dice que si se cumplen las condiciones que ella establece Procompetencia ni siquiera entra a analizar la legalidad o ilegalidad del contrato.

Curiosamente si hubiesen sido denominados "reglamentos" en lugar de "lineamientos" lo que incumpla el reglamento es ilegal directamente, en cambio lo que incumpla el lineamiento no es ilegal directamente, simplemente Procompetencia puede revisar la legalidad del contrato.

Y por ultimo no nos podemos olvidar de que el negocio de las Franquicias es un negocio que tiene una relación directa con el consumidor final, que por cierto es el protagonista del esquema, ya que es el que genera todo el sistema de ganancias para el esquema de las franquicias y por ello la Ley de protección al Consumidor aplica directamente.

Ya vemos que a pesar de que no había ningún instrumento que regulase directamente el elemento Franquicia, el sistema "perse" es regulado por todo un conjunto multiregulatorio basado en las leyes ordinarias del país.

Ante la falta de la regulación expresa existe por naturaleza humana el elemento de la autorregulacion, si nadie nos dice que debemos hacer, nosotros mismos debemos descubrir que hacer.

El sistema de autorregulación lo hemos dividido aquí en Venezuela empíricamente en dos partes:

1. La autorregulación entre las propias partes involucradas en el contrato:
Existe entonces las figuras del franquiciado y el franquiciante que a falta de una norma expresa que diga que debe ser la franquicia y a que se deben obligar las partes, establecen unos contratos que prácticamente lo deben decir todo.

2. El otro punto de autorregulación ya no es entre las partes sino a nivel gremial y es donde actúa directamente la Cámara Venezolana de Franquicias como organismo gremial del sector en Venezuela en donde vía autorregulación ha establecido por ejemplo un Código de Etica, el deber ser de las franquicias, en donde el incumplimiento, al no ser un instrumento legal, tacha de inmoral la actitud usada en el mercado para con el sector, todos los miembros de la Cámara aceptan a su ingreso el cumplimiento fiel del Código de Ética, y su incumplimiento puede llevar a que la Cámara analice el caso para la suspensión e incluso expulsión del miembro, y se recomienda que las partes al momento de contractuarciten el Código de Ética haciéndolo parte integrante del contrato.

Otro esquema de autorregulación gremial es el de la solución alterna de conflictos, hoy en día el negocio de las franquicias en tan innovador que ni siquiera ha llegado un caso a ser pronunciado por el sistema judicial a través de los jueces ordinarios.

Para evitar sufrir los avatares de la novatada judicial, por denominarla de alguna manera, recomendamos que los contratos sean expuestos a un sistema de arbitraje e incluso expuestos a un sistema de mediación previa para que sea un método alterno de mediación especializado.

La Cámara Venezolana de Franquicias está trabajando arduamente para levantar un sistema de certificación de las marcas en donde únicamente serán certificadas aquellas marcas que hayan demostrado la existencia de todos los elementos de franquiacibilidad a nivel de instrumentos finales y que estos se hayan evidenciado en la practica y que se haya demostrado que en el mercado operan eficientemente, apegada al Código de Ética y sin incumplir la normativa básica del sistema de franquicias_ solo aquellas marcas serán certificadas, ofreciendo así una información indirecta al inversionista para que califique previamente con que tipo de empresa se puede estar relacionando.

En cuanto a los proyectos inminentes existen dos artículos en el proyecto de Ley de Propiedad Industrial muy importantes que hablan de franquicias, el primero es una simple definición y el segundo es un articulo mixto que tiene tres divisiones básicas.

La primera obliga a la marca franquiciante a tener un instrumento denominado "Circular de Oferta de Franquicia" o COF, es un instrumento que debe preparar la empresa, en donde incluya la información de la historia de la empresa, la legalidad o proceso de registro de sus marcas e incluso el informe económico para informarle al interesado en firmar el contrato de franquicias cual es su situación, y así brindarle una cierta seguridad de hacia donde esta invirtiendo el dinero.

En segundo lugar el articulo habla de que los contratos se deben notificar o inscribir ante el SAPI, ya que al fin y al cabo, los contratos contienen una licencia de uso de marca inserta, es importante esclarecer que esto debe ser entendido como una notificación y nunca darle capacidad al SAPI de revisar y cuestionar la legalidad o conveniencia del resto del contrato.

 Y por ultimo habla de un aspecto de la competencia que encierra que las franquicias se llevaran a cabo siempre y cuando no violenten la competencia.

Para finalizar, dejando de lado los proyectos y hablando de realidad, existen unos lineamientos de Procompetencia que ya han dado un marco regulatorio interesante para que el sector franquicias pueda operar con alguna luz normativa.

Y la ultima pregunta que nos cuestionamos es si vale o no la pena que exista una ley de franquicias, y para esto no nos pronunciamos ni a favor ni en contra, simplemente mencionaremos vagamente cuales pueden ser las ventajas y desventajas.

Dentro de las ventajas tenemos que el hecho de que exista una normativa brinda una mayor seguridad a las partes de saber el norte de la legalidad o ilegalidad del esquema, y obviamente el hecho de que exista la ley permite a las partes conocer la directriz para operar de una manera que no solamente va a ser tachada moralmente a través de la violación del Código de Ética, sino que se comienza a considerar como incluso ilegal.

Dentro de las desventajas señalamos el cuidado que debemos tener al pensar en una ley que coarte la mano invisible del mercado que es la que en el sistema de franquicias, definitivamente marca el éxito, el fracaso y el reproche de los protagonistas del sistema.

 Como actividad comercial al fin hay que permitirle al propio mercado que adapte, acepte o expulse a los elementos que están bien operando o mal operando.

Está además la desventaja de que las franquicias es un sector muy innovador y muy nuevo en Venezuela, esta en duda que tengamos la cultura y el conocimiento suficiente como para saber que queremos por regulación.

La mayor desventaja de tener una ley restrictiva o intervencionista seria el hecho de coartar e impedir el crecimiento natural que hasta ahora ha tenido el sector.

 

 

Ing. Carlos Mora Vanegas

El Dr. Mora es Ingeniero - Administrador, Profesor Titular en el Área de estudios de Postgrado de la Universidad de Carabobo (Venezuela)

cmoraarrobapostgrado.uc.edu.ve   camv12arrobahotmail.com 

 

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